于立深：行政规章的民事法源地位及问题

　　[摘 要] 行政规章的民事法源地位与行政法对民法的规范效应，是一个问题的两个侧面。“涉民性”与“民事性”行政规章的出现，强烈地改变了民事行为传统的法律渊源结构，形成了新的民事行为生态环境。中国民事行为的路径依赖背景主要是传统的政治体制和文化哲学，但是，诸多客观社会事实也需要行政权力对传统民事关系介入。

　　[关键词]“涉民性”与“民事性”行政规章；民事行为；路径依赖；规范效应

　　在研究行政立法或在编纂民法典的过程中，行政法律规则对民事行为的实际效用一直被人们所忽视。民法典虽被寄予厚望，但在中国现有法律体制下，行政立法权的介入仍有架空民法典的可能性。民法典的独立价值与行政权介入的正当性关系，一直是私法与公法彼此博弈的一个关系侧面，尤其是具有民事法律规范性质的行政规章的出现、演化和发展，强有力地改变了民事法律关系的传统法律渊源结构。因此，我们有必要站在实证的视角，观察、描述和评价行政规章如何改变了民事法律渊源的模式和结构、行政权进入私域的正当性，以及行政国家和福利社会之下民事行为生态环境的前景。

　　一、“涉民性”与“民事性”行政规章的出现

　　从所调整的法律关系的性质和类型角度来看，行政规章可以划分出公法性质的行政规章和私法性质的行政规章。前者以设立、变更和消灭公法法律关系为目的，后者以设立、变更和消灭私法法律关系为目的。行政规章的私法性质类型，不是从行政主体视角来判断的，而是从行为类型的本质属性视角来判断的。例如，司法部的《提存规则》和《遗嘱公证细则》、铁道部的《铁路旅客运输损害赔偿规定》是纯粹的民事法律规范；民事登记如婚姻登记和产权登记行为也是一个私法调整行为、《行政许可法》已经明确将其排除。在上述类型的行政规章中，行政机关只在静态意义上才是行政管理主体，在动态意义上就其职能而言则是一种中立性的、无偏私的、普遍性的立法主体，它们并没有创设公法法律关系。可以进一步假设：同样的产权登记行为或者公证行为，如果登记或者公证的机构是类似于西方的民间机构的话，在直观意义上，是否还会认为该行为或者规范是公法性质的呢？另外，国库券发行的规则也是民法性质的。

　　行政规章可以从多种视角被解读和定义。如果从民事法源的意义上来判断，行政规章还可以分为两大类：一类是“涉民性行政规章”，另一类是“民事性行政规章”。“涉民性行政规章”是指行政权只对民事行为作嵌入式调整，即行政权嵌入私法领域，间接地调整民事行为的主体、客体和权利义务内容，此类行政规章是一个公法性质的规范，多以“管理法”的面目出现。“涉民性行政规章”的出现有一个宏大的历史背景，即国家从消极的“夜警国家”转向福利国家，私法从纯粹的私人自治转向公法化和社会化，此时，基于公共利益和他人利益的理由，行政权对传统私法优位主义进行了必要的修正。这种修正首选的方式是间接的、外围性的、嵌入式的，就是间接地调整平等主体之间的民事关系。例如，通过公法性质的行政规章，可以规定民事主体的市场准入资格，或者规定民事主体登记程序规则，或者规定民事客体的交易禁止性规则，或者规定民事义务的法定类型和界限，或者减少私人自治范围和裁量权。“涉民性行政规章”相对修正了古典的民事法律渊源学说和制度，再难以找到纯粹自由的民事行为，随着政府管制的强化，“涉民性行政规章”还在增加。有关消费者保护和环境问题的法律，都不再是纯粹私人性质的了，有关产品质量标准、环境标准的行政规章就可能给当事人带来巨大的福利或者损失，对特定物的强制报废制度已经冲蚀了敝帚自珍的习俗。“涉民性行政规章”的膨胀，标志着传统私法自治的结束，在中国，它们的范围和数量尤其庞杂。

　　“民事性行政规章”是指通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事行为关系，此类行政规章中只有立法权主体是行政机关，法律规则和原则本身都是纯粹民事性质的。遗憾的是，中国民法学者并未认真对待行政规章的民事法源地位及其诸多不良现象。20世纪末期，“民事性行政规章”在中国出现了一个转折点，从最初的“民行不分”转向行政权谨慎直接进行民事立法，尤其是契约自由得到了恢复性重视。但是，仍有大量“民事性行政规章”存在，它们直接调整平等主体之间的人身和财产关系，主要表现为八个方向：一般产权、知识产权、特殊民事赔偿、劳工保护、消费者保护、家庭婚姻、契约自由、私权救济。关于特殊民事赔偿行政规章、行政法规主要有《石油地震勘探损害补偿规定》（国务院批准，能源部发布1989年）、《道路交通事故处理办法》（国务院1991年）、《港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》（国务院批准，交通部发布1993年）、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》（国务院1993年）、《铁路旅客运输损害赔偿规定》（国务院批准，铁道部发布1994年）、《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》（国家旅游局1997年）、《医疗事故处理条例》（国务院2002年）、《学生伤害事故处理办法》（教育部2002年）等。关于消费者权益的民事行政规章、行政法规主要有《关于图书发行浮动折扣的试行办法》（新闻出版署1991年）、《储蓄管理条例》（国务院1992年）、《部分商品修理更换退货责任规定》（经贸委等1995年）、《通讯工程质量事故处理暂行规定》（邮电部1996年）、《摩托车商品修理更换退货责任实施细则》（机械工业部1997年）、《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》（国家经贸委等1998年）、《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（建设部1998年）、《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部2000年）、《移动电话机商品修理更换退货责任规定》（国家质检总局等2001年）、《固定电话机商品修理更换退货责任规定》（国家质检总局等2001年）、《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部2002年）、《微型计算机商品修理更换退货责任规定》（国家质检总局等2002年）、《家用视听商品修理更换退货责任规定》（国家质检总局等2002年）、《物业管理条例》（国务院2003年）、《业主大会规程》（建设部2003年）、《城市房屋拆迁估价指导意见》（建设部2003年）、《缺陷汽车产品召回管理规定》（国家质检总局等2004年）等。

　　二、行政规章在民事纠纷中的法律适用

　　“涉民性行政规章”和“民事性行政规章”的司法地位究竟如何，并没有法律来明确界定。我国两部重要的民事基本法律「1」 和即将制定的《物权法》「2」 均未规定行政规章的民事法源地位。我国法律仅仅在《行政诉讼法》第53条中确立了“参照规章制度”和规章效力冲突时的裁决制度，至于民事诉讼究竟是“依据规章”还是“参照规章”，法律并没有直接表明，法院只是按照惯例有选择地适用了部分行政规章。但是，由于行政规章法律地位的不确定性和缺乏违宪/违法司法审查权力，适用或者不适用行政规章都难以令人信服。「3」 通过对1985年以来《最高人民法院公报》收录的“典型案例”的检索，至少可以找到32份民事判例，它们非常典型地适用了行政规章。这些判例可以折射出民事纠纷中行政规章适用问题的重要性（刑事案件中也有参照规章的「4」 ），应当引起民法学者和行政法学者的重视。司法实践告诉我们：行政规章的法律身份不仅应该得到承认，而且其功能已经在各个部门法中得到了事实上的认同。例如，在“宏隆实业有限公司与上海铁路分局何家湾站等铁路运输合同逾期货损索赔纠纷再审案”中，最高人民法院2000年终审时适用了铁道部制定的《铁路货物保价运输管理办法》、《铁路货物运输规程》和《铁路货物运输合同实施细则》；在“成路诉无锡轻工业大学教学合同纠纷案”中，法院2000年终审时适用了国家教委发布的《中外合作办学暂行规定》；在“王林祥、陈卫东诉雄都旅行社旅游合同纠纷案”中，江苏省高级人民高院2000年终审时适用了国务院制定的《旅行社管理条例》（1996年）和国家旅游局制定的《旅行社办理旅游意外责任保险暂行规定》。[1]（P256-262）

　　三、民事行为的生态环境

　　行政规章事实上的民事法源地位和司法适用，极大地改变了民事行为的外部环境，也带来了三个严重问题：契约制度被扭曲、民事权利被蚕食、形成了不健康的民事行为路径依赖。

　　1、扭曲的契约制度

　　契约自由是私法自治和私人自治的最好体现，契约制度应该保障契约自由，美国宪法禁止各州通过损害契约义务的法律，中国则不然。表面上看，中国契约制度已经相当完善。但是，契约规则网络的致密性恰恰剥夺了私人契约的自由性。契约自由与国家干预之间的界线自古以来也是民法学家心灵深处一直守卫着的警戒线。中国计划体制动摇了传统民法的自治地位，取消了契约自由原则，不仅仅契约成立和生效的要件是法定的，而且必须采用法定契约形式、法定契约文本，另外还需要合同监督管理制度和机关。行政机关制定了大量周详的、繁琐的契约规则，几乎泛滥成灾。「5」 “这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的发展。”[2]（P62）在统一《合同法》颁布前，梁慧星先生就极力主张：“为防止行政机关通过制定实施条例限制当事人合同自由，合同法不授权行政机关制定实施条例。”[3]（P52）统一《合同法》已经生效四年多了，原有的扭曲的契约制度清理得还不尽理想。在2001年《国务院决定废止的行政法规目录》中，国务院只将自己制定或者批准发布的契约制度废止或者宣布无效。但是，没有可靠信息证明部门规章和地方政府规章、地方法规中的契约制度也已经得到合法性审查。如果不能限制行政立法权进入私法契约领域，未来的《民法典》将可能是一部跛脚法。在统一《合同法》实施后，行政权干涉契约自由重新获得了实证法的支持。

　　2、业已被蚕食的民事权利

　　行政立法权侵犯民事权利的基本途径就是对民事法典的细则化。民法的完善以及行政法的完善是相互的，没有对行政权的制约，私法自治只是一个梦想；没有私法的发达和自治，行政行为单方意志至上性将会发展到极致。法典化并不需行政规章的细化和具体化，法典主义也并不必然带来“副法”——法规和规章的泛化。仅仅法典本身就已经是最好的权利保障体系了，细化法典将使法典丧失独立的形式价值。细化式的民事法律渊源模式，有三个重大危害：一是侵蚀私人的自治权利；二是助长了国家行政干预主义的膨胀，“依法行政”从此有了借口；三是细则化意味着不断限制司法裁量权，即限制司法能动主义。司法权的消极无为主义也是行政立法权蚕食民事权利的一个诱因。虽然民事基本法律和《民事诉讼法》仍然是人民法院最重要的裁判依据，但是大量的行政规章被直接适用于民事纠纷裁决已经是不争的事实，由此滋生了下位法“篡夺”上位法规定的民事权利的现象。在现实中，我国司法审判所采纳的法律规范被实用化或功利化了，法律和国务院的行政法规在具体审判中常被冷落或规避掉了。

　　行政规章进入民事领域，使我们看到了现代行政国家和福利国家的缺陷。英国学者泰勒认为：“似乎具有现代仁善特征的福利国家，也有转化成控制和‘规范化’（normalization）人们生活的机制的嫌疑。要成为福利国家的受益者，便要受制于官僚规范的束缚，使自己的生活依各种类型标准而被型构，进而无法按自己的意思选择个人所乐意享受的生活方式。”[4]（P8）中国是一个缺乏私法自治的国家，但是民法学者间也有一种错误的思潮，鼓吹私法公法化和民事行为的社会本位，这可能会进一步恶化民事行为的生态环境。在福利国家时代，现代民法中自治和强制之间呈现出复杂的关系，“管制法令摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，实际上随着国家管制强度的增减而上下调整。”[5]（P94）福利国家到底保护了自由还是变相剥夺了自由是一个不容易说清楚的问题。

　　在中国，行政规章对民事权利义务关系造成了深刻的扭曲，集中地表现在对相邻权关系的不当干涉和处理上，科斯依据英美普通法侵权案例所构造出来的交易费用和社会成本理论在中国是根本行不通的。因为，中国公民在环境立法和执法上几乎没有发言权。例如，在居民楼开饭店等商业行为是政府和经营者的法律关系，居民只是一个受害者角色，没有人补偿他们，经营者的商业行为也无须他们允许，结果制造了大量的社会纠纷。我国环保和建筑方面的法律文件从未禁止在居民区和居民楼里从事商业服务，只是禁止某类商业行为，对居民楼里开办饮食、娱乐服务业只设定了笼统的、较低的准入标准。「6」 2003年实施的《环境影响评价法》规定的环境听证会只适用于规划和建设项目，不适用于居民楼里的商业行为。居民楼里的商业行为本来是一个简单的民事相邻权问题，但是，因为行政立法的介入，某些居民变成了一个纯粹的受害者，经营者和政府变成了一个绝对的权利享有者，居民原有的传统权利变成了政府资源分配的行政许可权。「7」 2004年生效的《行政许可法》第36条确立的行政许可利害关系人参与制度，将修正相邻权和公平竞争中的不正当关系。

　　3、民事行为的路径依赖

　　为什么中国的民事行为会有这样一种生态环境呢？制度经济学的路径依赖（Path Dependence）理论可以为我们提供一个富有启迪的分析框架。归根结底，一些颇多非议的法律制度是在漫长的演变历史中形成的。中国现在的民事立法体制实际上既与传统中国的礼俗无涉，又与清末以降、人民共和国以前的近代化法律制度无关，它有自己独特的演化路径，革命根据地立法经验和计划国家的立法经验实际上构成了当代法律制度的初始条件，它们具有锁定效果（lock-in effects），主宰了当代中国的民事立法体制。中国的民事立法体制尽管不合理、缺乏效率，但是，它们仍然具有旺盛的生命力和广泛的适应性。制度变迁的路径依赖形成的深层次原因是利益因素，既得利益集团会在既定方向上自我强化现存的路径。[6]（P36）例如，在制定《合同法》过程中，关于合同管理（合同监督）问题的争议相当之大，绝大多数学者反对在《合同法》中规定合同管理的内容，但是，一些行政机关要求规定这些内容。最后，《合同法》不得不作了妥协，没有沿用《经济合同法》和《技术合同法实施条例》中的“合同管理”术语而是采纳了“合同监督”的措辞。[7]（P1434）

　　《合同法》在第127条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从字面上分析，“负责监督处理”这句话的本质含义是：行政合同监督机关只有权对具体的、个案的合同违法现象采取具体行政行为，但是，行政机关会在事实上这样理解吗？《合同法》实施后，细则化的地方法规和行政规章已经出现了，例如，国家工商行政管理局发布了关于认真做好《中华人民共和国合同法》实施工作的通知（1999年）、 武汉市人民政府发布了关于贯彻实施《中华人民共和国合同法》的通知（1999年）；《辽宁省合同监督条例》（2001年）、《山西省合同监督管理条例》（2002年）也先后出台。这表明行政权退出契约自由领域将是艰难的，因为中国行政权在社会结构中的独特地位，中国契约的死亡与再生已经形成了自己特殊的演化路径。

　　四、行政权进入私域的理由

　　行政权大规模地进入私法传统领地，有积极的一面，也有消极的一面，无论学者还是政府官员、普通民众对此都有一种矛盾心理。在西方，“私法自治始终还是支撑现代民法的基础”，[5]（P92）国家对私人领域的管制多以市场失灵和公共利益为正当性理由。在中国，行政管制的理由要复杂得多，现行政治体制和文化哲学都不利于私法自治，相反鼓励行政权对社会各个领域和层面的干涉。

　　1、客观事实：市场失灵或者公共利益

　　公共利益是行政权在市场失灵时进入私域的正当理由，也可以说公共利益和市场失灵具有同一性。美国行政管理和预算管理局（OMB）认为，行政管制的必要性（need for ）与市场失灵是密不可分的，市场失灵的主要类型是外部性、自然垄断、市场权力、信息匮乏或信息不对称性。外部性（Externality），是指一个（一些人）没有完全承担他的行动引起的成本或收益时，反过来有人承担了他人的行动引起的成本或收益。“外部性问题对人类社会的真正危害并不仅是人与人之间在成本和收益承担上的冲突，而是由于这种不易克服的冲突的存在，可以带来更多的社会财富的或避免社会灾害的人与人之间的合作或制度安排无法实现。”[8]（P20）典型的外部性问题有三种：环境问题、公共财产资源的拥挤或者过度使用（如渔业或者广播频率）以及公共物品，如国防和基础科学研究，要么私人不可能提供，要么效益低，个人不会从中获益。自然垄断（Natural monopoly）表明市场只有在单一厂商供给产品时，才会形成最低成本，地方天然气和电力供给等公用产业最为典型。市场权力（Market Power）是指公司通过政府管制行为排斥竞争企业低成本进口货物或者通过减少出口量而提高国内厂商产品价格，即通过市场壁垒阻止对自己不利本国企业的自由贸易竞争。信息匮乏或不对称（Inadequate or Asymmetric Information）是指，市场供给的信息可能比较少，信息收集是一项昂贵的成本，产品和服务的信息匮乏可能产生各种各样的社会成本，包括无效率的改革、市场权力或者无效率的资源配置。当某些经济参与者握有大量信息而其他人没有信息时，市场资源配置也可能没有效率。信息不对称有多种类型，包括厂商与消费者、所有者（雇主）与代理者（经理）、雇主与工人、贷方与借方、管制者与被管制者之间的信息不对称。政府出于公共利益目的，需要被管制者充分披露信息，政府通过发展广告业、保险业、金融业以及强制实施质量认证和标准化体系、价格明示、上市公司财务和重大行为公开制度、证券信息披露等，来保护个人利益或者弱势群体的利益。

　　2、政治体制的惯性

　　与西方不同，在中国，行政权进入私域不是一个时间问题而是一个体制问题。由于国家类型早熟，行政主导一直是中国社会的一个显著特色，并且在计划经济年代达到了高潮。在一个国家，行政权对社会的管制程度取决于立法权、行政权和司法权的均衡关系，换句话说，一个国家民事法律渊源的模式受到现行政治体制的影响，实际上是立法权、司法权和行政权相互博弈关系的投影。私权的保护与运行存在两种模式：（1）私权-行政权模式；（2）私权-司法权模式。

　　在私权-行政权模式下，行政权强大，行政权是社会生活的主导力量，行政权主动干预社会与其组织体系的结构性支撑力量强大密不可分。行政立法权遍及社会的各个领域和层次，法律的形成和执行缺乏来自民间的知识、经验和意见，行政立法是由行政官僚和脱离民众的专家决定的，他们出于“公共利益”目的，反对个人主义，对民间社会极其不信任，导致单边主义和强制性的实证主义立法的不断泛滥，行政法律制度丛生。在私权-行政权模式下，还衍生了另外一种制度模式，即在立法权和司法权之间、法典和司法适用之间嵌入了行政权，形成了以行政权为轴心的权力框架，私权保护沿着民事权利（民法典确立）→行政裁量权（行政立法确立了行政权对私法争议的第一次判断权）→司法权的程式进行。在这种模式下，司法权孱弱和无为，成为行政的附属物，不具有社会权威性，民间对其缺乏信仰和认同，即使有法院司法解释，也是立法性质的司法解释，意图使法律漏洞尽量压缩，法官的裁量权和民事基本原则的功能不断萎缩。

　　在私权-司法权模式下，司法权强大且具有独立性，司法权是市民社会的组成部分，「8」 它在民主政治与法律的分野中采取积极的司法能动主义，使司法起到了政策化导向作用。它奉行个人主义，在民事审判中采取当事人主义，民法渊源宽泛化，民事基本原则可以充当司法判决的依据，反对在立法权与司法权之间嵌入行政权，行政权虽然不断增长，但是仍然维持了传统的议会主导、司法监督的宪政体制。在私权保护上，形成了这样一条链锁：民事权利→法院裁量权，反对行政立法对民事基本法律的介入和细化，细化工作由法院通过司法解释来不断完成，司法权通过不断发展的司法判例来回应社会的权利变迁和民众的权利需求，这一过程是在一个相对稳定的环境下进行的，跨越了相当长的历史时空。判例法及其规则之所以能被适用，源于社会生活的相对稳定性和可预见性以及整个社会对个人自治能力的确信。与普通法系相反，大陆法系并不像标榜的那样具有行为的可预见性和可控制性，它的潜意识是：生活是杂乱的、易变的、不可测的，所以要预先约束和强力把握。两种法系对个人持有不同的主体性和自治性价值观。

　　简而言之，私权保护衍生了两种模式，私权-司法权模式的路径是：私权→制定法局限性→司法权弥补→给法官空白委任状→法官裁量权→法官创造法→诚实信用原则→司法独立于行政权。它确信所有的民事行为的法定形式或强制规范都应该限于私法自治目的。台湾民法学者苏永钦总结说：“‘法定’的民事规范，其功能或者只在节省交易成本，或指导交易，而不具强制性，或者虽具强制性，其功能亦在于建立自治的基础结构，为裁判者提供争议的依据，不在影响人民的行为，故人民如果针对强制性的权限规范，以不行使方式实质上加以调整，仍不抵触私法自治的理念。”[5]（P98）私权-行政权模式的路径是：私权→制定法局限性→行政权弥补→行政立法细则化→法官适用法→行政法治原则→司法附属于行政权。

　　中国现行的政治体制造成了私权-行政权-司法权模式的存在，行政权成了中国社会私权保护和救济的核心手段，司法权的功能既无法得到验证，也在事实上无力保护更多的权利。例如，在居民楼里开饭店、商店、网吧，由此产生的相邻权冲突，法院能起到真实的、迅捷的保护作用吗？中国百姓的通常办法是要么沉默，要么采取暴力。鉴于此，行政立法才会介入私域，赋予特定行政主体以救济私权的义务。

　　3、文化哲学

　　为什么中国会形成私权-行政权模式呢？我们不得不追问它的哲学根基，因为不同的法律文化可以滋生不同的解决问题的思维和手段。实际上，私权-司法权模式与私权-行政权模式分别对应着不同的哲学观念：自治哲学和他治哲学。

　　自治哲学充分相信民众的自我管理和自我控制能力，相信社会的自我组织能力，即使社会或者市场有失灵或者缺陷，也是偶尔的、暂时的，社会可以通过自我调节得以恢复常态。自治哲学确信不是个人不能自治，而是国家主义破坏了社会自我生存和自我生长的生态环境。“私法自治的精髓，既在自治，法律的主要功能不是指导或干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为某种法的效力。”[5]（P98）自治哲学崇尚市民社会，认为自由而平等的个人可以通过自力更生形成和平且合作的社会生活方式和社会网络。“实际上，市民社会愈是增强其管理自身的能力的信心，国家制度和法律就愈会尚失其必要性。一个自信的、自治的社会仅需要一个最小限度的政治机制——即潘恩所谓的‘政府’——来保障市民社会各个部分彼此之间的自然的互动。”[4]（P113）

　　他治哲学既表现为过度行政管制，也表现为行政立法对民事基本法律的不断细化和正法之外大量副法的出现。他治哲学的基本观念是：极端不信任和蔑视社会和私人自组织能力，民间与政府都对私人的自我约束能力持否定态度，这是行政权力不断扩张的原动力和支撑点。国家理想主义导致和诱发行政权对民事活动向两个极端规制方向发展：（1）不相信私人自治能力而积极干预私域。凡是出现公益问题或者权利相互性问题时，人们首先就问政府为什么不管？在大多数情况下，政府的干预不是政府主动做出的，而是应民众的要求和知识分子的呼吁。他们很少想一下政府管的代价和其他替代方案。[8]（P9）（2）法律为私人设定了较高的道德标准，过高估计了私人的自觉性和思想意识程度。私人自治就是要承认私人缺陷的一面，并认为这种缺陷本身就是合理的，不需要特别的矫正措施。他治哲学就是国家干预主义哲学，它有两个潜在的极端观点：私人的“劣根主义”和私人的道德严格主义，从而派生出“宪政保姆论”和无所不至的计划国家。

　　对福利国家和私法公法化的错误认识以及对国家主义盲目崇拜、对国民素质的错误解释，都助长了他治哲学的膨胀。其实，市场失灵、民众素质差只是国家干预社会的必要条件之一，而绝不是干预的必然理由和充分条件。由于他治哲学的发达，私人的自组织能力只能在国家管带、监控下艰难地成长，一切都是自上而下的，都是国家的产物，个人和社会的创新能力已经丧失殆尽。基于他治哲学的行政管制既没有有效地保护私人利益，反而因为权力异化限制和剥夺了公民的习惯性权利甚至是法定权利。例如，婚姻登记的非医学严格审查制度就是如此。

　　自治哲学和他治哲学表现为私法自治与国家管制的两种对立理念。“自治是从理性经济人的假设出发，相信每个人会做出有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也自然达成。国家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市场参与者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议，做出裁决。国家管制的理念，或者从公共利益必须由国家来界定，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场，而且干预人民的市场行为。” [5]（P94）

　　行政权应在何种程度上进入私人自治领域或者私人能在多大程度上保留自治，也需要一个经济分析过程，自治和他治无法在价值和道德哲学（自然法学）层面清晰地获得说明。民法学正面临着一个迫在眉睫的问题：以营利为目的的商业性民事行为与常规性的传统民事行为发生冲突时「9」 ，应该以哪一个为本位？哪一个优先保护？是行政立法的介入改变了民事行为还是民事行为在复杂的事实关系背景下自身发生了深刻的性质异化？有的民法学者强烈反对惩治“黑出租车”和取缔无照经营的小摊小贩，理由有二：他们都是下岗的、生计所迫的弱势人群，白领和大腕都不开出租车和卖菜；他们的车辆、物品都是受到民法法律规范保护的合法财产。[10]（p3）以这两个理由来否定行政权介入的正当性是站不住脚的。前一个理由充满了无政府主义的民粹主义逻辑倾向，弱势群体应否承担法律义务与其能否履行法定义务、可否被免除法律责任是两个问题；后一个理由忽视了财产权利的性质异化。

　　“黑出租车”拉客和无照经营摊贩的买卖都是一个以营利为目的的商业行为，行政权对其进行管制正说明了他们的民事行为性质的异化。“馒头办公室”「10」 管制的是商业化了的馒头，这部分馒头也是老百姓最要求政府介入管制的馒头，行政权并不管制普通居民蒸屉里的馒头。至少在消费者、同行业者和政府看来，“黑出租车”和无照经营商贩有四项不正当之处：（1）宰客（因为手续和监督的缺位，欺诈或最有可能欺诈消费者）；（2）偷漏税（账簿的保存和整理是现代商业的必要成份）；（3）不正当竞争（其他从业者需要缴纳税费，就像反补贴制度是公正的一样）；（4）滥用公共资源（无偿使用公共设施和公家工具）。无数事例说明无论是近代民法还是现代民法都不容许无政府主义状态式的民事商业行为的存在，有质量的和可持续性发展的和谐社会，是一个人人都需要负担相应义务、付出相应成本的社会。如果一个人从自己的民事行为中获利，而其他人负担了他该负的一部分成本和义务，利益受损的另一部分人必然呼吁政府介入。在中国文化哲学里，既存在根深蒂固的无政府主义倾向，又存在强烈的政府干预主义心理，这是一种不健全的文化，说明我们的社会还不是一个权利、义务和责任清晰有序的理性社会。一个社会即便需要政府管制，但是管制主体并不必然是行政机关，法院也是政府管制的一部分。

　　五、研究行政规章民事法源地位的意义

　　在现代行政国家和福利社会，行政规章的民事法源地位已经是一个既成事实。台湾民法大师王泽鉴先生通过对公路法赔偿规则、婚姻法登记规则、土地登记规则上的判例解说，多次检讨了行政规章的民事法律效力问题。「11」 台湾大学法学院教授许宗力先生在《行政法对民、刑法的规范效应》一文对此有过系统的阐释。他认为，虽然公法、民法与刑法鼎足而立、三分天下，但是它们之间仍然相互连结、相互交织，民法与刑法可能对公法产生规范效应，公法也可能对民、刑法产生规范效应。公法与私法的区分，向来是行政法学传统研究的重点，但是，“相对的，公、私法相互交织与连结的相关问题，则较少受到学界青睐，以致前揭问题在我国长期以来一直未获厘清，对法安定性造成重大危害。”[11]许先生还认为，行政法对民法的规范效应是通过三种形式表达出来的：

　　第一种形式是：行政法规、规章作为民事法律关系的构成要件。例如，交通部制定的道路交通安全规则规定：“脚踏车载物宽度，不得超过把手”，“慢车（包括脚踏车）在夜间行车，应燃亮灯光”，如果违反此强制规则，就要承担民事法律责任，公法由此进入私法领域。

　　第二种形式是：行政行为影响民事法律关系的发生、变更或消灭。行政许可、政府定价、行政规划等行政行为可以影响民事法律关系，排除民法特定请求权的行使。例如，德国《防止有害物质侵入法》第14条规定，放射性设施营运许可执照的核发，可以排除邻人根据民法的妨害防止与除去请求权之行使。

　　第三种形式是：行政法作为民法规范的解释准据，即援引行政法的规定作为民事法概括条款的解释准据。

　　民法与行政法的交叉关系大体上是通过两种方式体现的，一种是行政法对民法的概念进行重新定义，另一种是行政法重新定义了民事行为和民事责任的构成要件。行政规章的民事法源地位或者说行政法对民法的规范效应，仍然存在着相当多的争议问题。1999年沈阳市人民政府发布的《行人与机动车道路交通事故处理办法》引发了对“撞死白撞”的强烈谴责，这是一种时代性的误解，它揭开了民法学和行政法学交叉研究和辩论的序幕。

　　* 吉林大学青年项目：《行政法律制度的变迁与创新》，2004QN014；国家社科基金项目：《地方立法实证研究》，03BFX003.

　　[1] 《民法通则》第六、七、八条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策；民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外；本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。《合同法》第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

　　[2] 在《物权法》草案“总则”部分中，反复出现“但法律另有规定的除外”，或者“其他法律对物权的内容、保护等另有规定的，依照其规定。”

　　[3] 笔者亲历了哈尔滨市的一个矿工的矿难赔偿案例：哈尔滨市的地方政府规章先颁布，所定赔偿标准低；劳动和社会保障部的部门规章后颁布，所定赔偿标准高。原被告就赔偿法律依据发生争议。《立法法》的相应处理规则是，第82条规定：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行；第86条第（三）项规定：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

　　[4] 在“江都市春风皮鞋厂朱炳全行贿案” （1997年终审）中，法院适用了中国人民银行《贷款通则（试行）》、中国农业银行《关于改进信贷服务加强信贷监督支持农村工业稳定协调发展的若干规定》。参见《最高人民法院公报》总第54期。

　　[5] 通过“人民网？法律在线”http://law.people.com.cn/[搜索截止日期为2005年2月17日]，可以检索到了680多份有关合同的行政法规、地方法规、行政规章和司法解释。中国有关合同的行政规章分属于九个大类：行业合同、技术合同、涉外合同、劳动合同、农业合同、合同文本、合同行政司法、合同解释和地方政府合同规章。中国契约规则的网络化和行政化标志着契约自由在中国的消失。

　　[6] 国家环保总局和工商总局《关于加强饮食娱乐服务企业环境管理的通知》（1995年）第二条第1项规定：“饮食企业必须设置收集油烟、异味的装置， 并通过专门的烟囱排放，禁止利用居民楼内的烟道排放。专用烟囱排放的高度和位置，应以不影响周围的居民生活环境为原则。”沈阳市人民政府《饮食娱乐服务业环境保护管理办法》（1998年）第五条（三）：“在居民区和居民楼内不得兴办产生恶臭、异味、噪声污染的各种饮食娱乐服务场点。对原有场点必须采取有效的污染防治措施。”

　　[7] 上述结论可以得到下列行政规章的支持：1、长春市人民政府《旅馆业治安管理暂行办法》（1986年）；2、山东省人民政府《关于发展城乡零售商业、饮食服务业有关问题的暂行规定》（1986年）；3、哈尔滨市人民政府《居民居住环境保护办法》（1993年）；4、长春市人民政府《关于加强餐饮娱乐服务场所环境保护管理的通告》（1994年）；5、青岛市人民政府《市区居民楼院公共卫生管理规定》（1995年）；5、鞍山市人民政府《营业性舞厅、音乐厅管理实施细则》（1997年）；6、西宁市人民政府《西宁市饮食娱乐服务企业环境管理暂行办法》（1998年）。

　　[8] 在私权与公权的架构当中，司法权的属性存在争议，例如，黑格尔就将司法权归入“市民社会”，把王权、行政权、立法权和对外主权归入“国家”。

　　[9] 居民楼里的营业权和生活便利权的冲突、卖豆腐的小商贩在小区内的高声叫卖与写字台前读书人的宁静权的冲突等，能否用弱势群体理论就可以解释清楚？对弱势群体的政府救济义务能否转嫁为某个公民的救济责任？一个下岗工人在居民楼里开饭店，相邻权人是否有义务为了下岗工人的“生存权”而忍让？在公共汽车和火车上让座，是乘客之间的义务还是营运公司的专属义务？马路清洁工人是否有义务清理无照经营商贩的废弃物？这些“废弃物”显然不是生活垃圾、生产垃圾和公共垃圾，这三部分垃圾的收集是需要居民、厂商和政府分别支付费用的。

　　[10] 在舆论的压力下，郑州市及五个区所属的“馒头办公室”都被撤销了。我们应该冷静地反思一下：同样商业化了的牛奶、面包、火腿肠、方便面、酱菜、卤制食品为什么需要政府质量管制呢？关于商业馒头的种种质量传闻和证据，说明没有政府管制的“馒头商”们是不能很好自治和自律的。

　　[11] 详见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第五册之“离婚契约之拘束力与特别生效要件之履行”、“两愿离婚‘登记’法律性质之争议在法学方法论上之检讨”；第六册之“‘公路法’关于损害赔偿特别规定与‘民法’侵权行为一般规定之适用关系”、“土地登记错误遗漏、善意第三人之保护与‘国家’赔偿责任”；第七册之“时效取得地上权的要件、登记与效力”。

　　参考文献

　　[1]崔卓兰、于立深。行政规章研究〔M〕。长春：吉林人民出版社，2002.

　　[2]季卫东。法律秩序的建构〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1999年。

　　[3]梁慧星。中国合同法起草过程中争论点〔J〕。法学，1996（2）：52.

　　[4]邓正来、亚历山大。国家与市民社会〔M〕。北京：中央编译出版社，1999.

　　[5]苏永钦。私法自治中的国家强制〔J〕。中外法学，2001（1）：90-94.

　　[6]陈富良。放松规制与强化规制〔M〕。上海：三联书店，2001.

　　[7]崔建远。新合同法原理与案例评释〔M〕。长春：吉林大学出版社，1999.

　　[8]盛洪。外部性问题与制度创新〔J〕。管理世界，1995（2）：20.

　　[9]盛洪。从经济自由主义的角度看〔A〕。市场逻辑与国家观念。北京：三联书店，1995.

　　[10]梁慧星。靠什么制约公权力的滥用？〔J〕。时代法学，2004（3）：3-5.

　　[11许宗力：行政法对民、刑法的规范效应， [EB/OL]. http://www.chinapublaw.com/xzfxwy/20030604084751.htm.

　　On administrative rules as civil law sources

　　Yu LiShen Law School of JiLin University

　　Abstract： it is the two faces of a thing that the status of administrative rules as civil law sources and the normative function on civil rules by administrative law. The emergence of administrative rules involving civil law and administrative rules on civil law， has maximally changed the traditional structure of civil sources， and begins to form a new environment of civil law. In China， the path dependence on civil act， mainly are traditional political system and cultural philosophy.

　　Keywords： administrative rules involving civil law； administrative rules on civil law； normative function.

　　中国公法网·于立深