关于《行政强制法（草案）》有关问题讨论的浅见　

日期：2007年9月7日
　

关于《行政强制法（草案）》有关问题讨论的浅见

­—— 张武扬

一、关于制定《行政强制法》的指导原则和价值取向

研究制定《行政强制法》的指导原则和价值取向，首先应当明确立法的目的在于规范行政强制行为，而规范行政强制行为，必须以当前行政强制设定与实施中存在的问题为对象。这些问题集中可以概括为行政强制设定、实施的“滥用”与行政强制赋权、手段的“不足”，前者导致损害公民合法权益。因此，鉴于在我国当前行政法制建设中，行政法的平衡论指导思想一直在立法中占据主导地位。体现在《行政强制法》立法指导原则和价值取向上，立法中也一直在发挥行政强制效果与保障公民权益之间寻求平衡点。而在此问题上，建设和谐社会的要求也为行政法制建设平衡论提供了现实基础。

基于建设和谐社会的指导思想，《行政强制法》的立法指导原则和价值取向应当按照平衡论的方法，赋予更多行政机关、更多种类的行政强制自行执行权，同时对行政机关自行执行行政强制赋予更多的程序义务和更多的接受行政机关内部层级监督、行政相对人监督的义务，从而达到一方面解决行政管理有效性问题，另一方面实现行政执法公正、规范问题。据此，我们赞同《行政强制法》草案说明中关于起草工作指导思想。这里，需要注意的是，我们不能将避免和防止行政强制权力的滥用简单等同于对行政强制权力的立法设定给与过多的级别限制和种类限制，避免和防止行政强制权力的滥用主要应体现在程序规范与监督制度当中。

二、关于设定行政强制权的立法权限

关于行政强制设定的立法权限，行政法规和地方性法规时否有设定权，设定权的范围有多大？部门规章和地方政府规章应否有设定权？我们认为应当坚持一下几项原则：

第一，除国务院外，任何行政机关（包括具有立法权的行政机关）均不得自行设定行政强制权。由于行政强制对公民、法人和其他组织合法权益的保护与实现具有较大的影响，因此，行政强制权的设定应当由全国人大及其常务委员会、国务院和有立法权的地方权力机关作出，通过立法形式赋予行政机关设定行政强制权，有违社会和谐与公平正义。据此，《行政强制法》不能赋予部门规章和地方政府规章行政强制设定权。需要指出的是：《行政许可法》赋予地方政府规章一年期限的行政许可临时设定权，在实践中事实上已被“搁置”，也说明了规章设定行政强制的不可行性。虽然《行政处罚法》赋予规章对一定数额罚款和警告的行政处罚设定权，但是行政处罚完全不同于行政强制，行政处罚应当被认为是行政机关对违法行为调查清楚、选择适当法律规范处理的权力；而行政强制大多在违法行为尚未完全调查清楚情况下所采取的措施，具有时间上的紧迫性，因此，更应当比行政处罚设定权控制更严。

第二，除对涉及人身自由的行政强制全设定给予必要的限制外，对其他种类的行政强制权设定不应规定过多的范围限制。就行政强制的划分，从大的方面可以分为对人身的强制和对财产的强制两部分。鉴于对人身的强制，《立法法》已经明确必须有法律规定，而对于除涉及人身自由的行政强制权给予限制外，对其他种类的行政强制权设定不应规定过多的范围限制，也不宜在行政法规和地方性法规之间具体划分设定范围。理由是一方面立论依据不足，另一方面实践中也难以对不同种类的财产强制“潜在危害性”给予准确的区分。对于立法设定中肯出现的问题，主要应当通过在针对具体对象的设定时，给予适当性分析，给予国务院和地方有立法权的人大常委会必要的判断余地。同时，也应当相信《立法法》施行之后，地方立法的质量和严肃性。因此，我们建议在《行政强制法》草案中对除涉及人身自由的行政强制权设定给予必要的限制外，对其他种类的行政强制权设定，在行政法规、地方性法规立法权限上不应规定过多的种类限制，特别是不能限制地方性法规设定行政机关实施检查、调查等监管活动进入生产经营场所，以及查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项（见《行政强制法》草案第二十条）。

三、关于行政强制权的种类划分

从实践要求看，目前行政强制的种类繁多、形式多种多样。我们认为，关于行政机关在执法过程中需要有哪些强制权，怎样既能实现有效管理，又能防止滥用行政强制权等问题，应当留待具体行政管理专向立法中解决，因为不同的行政执法机关，针对不同的行政执法对象，其所应当具有的行政强制权各不相同，《行政强制法》立法也无需考虑此类问题。

我们认为，《行政强制法》立法中对行政强制种类的划分，主要应当考虑的是行政强制种类划分的科学性。这主要体现在以下方面：一是行政强制应当划分为对人身的强制和对财产的强制两大类，因为这关系到行政强制权的立法授权。二是行政强制应当划分为即时强制与保全强制，即时强制主要解决行政管理的现实危险性；保全强制主要解决行政管理后续行为的实施与执法效果的落实。三是行政强制应当划分为作出行政决定之前采取的行政强制措施（如查封、扣押）和作出行政决定之后采取的行政强制执行。四是行政强制应当划分为《行政强制法》可以明确的行政强制和《行政强制法》授权行政法规和地方性法规根据《行政强制法》规定的种类原则划分，根据具体情况确定的行政强制种类。前者解决的是行政强制的一般性问题，后者解决的是行政强制的特殊性问题。据此，建议《行政强制法》草案第十条第（六）项和第十一条第（五）项修改为“法律、行政法规规定的其他行政强制措施或者强制执行方式”，以便适应行政执法机关对特殊行政强制方式的立法需求。

四、关于行政强制权的实施机关

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关于行政强制权的实施机关，是《行政强制法》立法中争议较大的问题之一。目前，我国行政强制执行模式为“以申请人民法院执行为原则、以行政机关自理智行为例外”的模式。在一些法律、法规对具体行为的强制执行问题未作任何规定的情况下，按照权力经法律赋予才能存在的原则，依据这些法律、法规作出的具体行政行为，行政机关便无权自行实施强制执行。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条的规定，这种情况视为法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关可以申请人民法院强制执行。这说明，在法律、法规对强制执行未作规定的情况下，推定行政强制执行权归属于法院。从实践中反馈回来的情况看，我国这种以法院为主导的强制执行模式的对于公民权利保障的效果并不理想，暴露出该种强制执行模式的诸多缺陷。主要有：执行效率不高，维护权利不及时；行政机关与人民法院的执行权划分不清，互相推诿扯皮；法律责任不健全，追责机制不完善等。近年来行政机关申请执行具体行政行为的案件数目大量增长，且绝大多数都没有重大、明显违法情形，但人民法院强制执行占的比率相当低，以法院为主导的强制执行模式无济于公民权利保障的功能已经充分显露出来。[page]

近几年来，我国学者围绕公民权利报章对行政强制执行模式的改革进行了探索，并提出了几种不同的改革思路。主要有四种观点：一是在坚持现行司法主导型执行体制的前提下，适当扩大行政机关的强制执行权；二是在行政相对人拒绝履行具体行政行为所确定的义务时，通过行政诉讼程序将其提交法院予以审判；三是在维持现行体制的基础上，将审查和执行只能在法院和行政机关之间进行分配，即法院只负责对行政决定合法性等内容的审查，具体执行则完全由行政机关负责；四是主张将行政强制执行权回归行政机关，建立行政机关自力执行的强制执行体制。笔者认为，行政强制执行的依据是具体行政行为，而作出具体行政行为的权力是行政权力，那么行政强制执行权同作出具体行政行为的权力一样，属于行政权。从行政强制执行的基本“语境”来看，既然行政强制执行是一种具体行政行为，意味着行政强制执行权本身是行政权的重要组成部分。从根本上讲，行政权是执行权，司法权是判断权，因而把行政强制执行权界定为行政权是符合行政法基本理论的。既然行政强制执行权属于行政权，那么行政强制执行的主体就是只能是行政机关，否则，必然造成行政强制执行性质认识上的矛盾与混乱。

既然立法中没有采纳将行政强制完全回归行政权的意见，仍将行政强制权决定权在行政机关与法院之间分配，那么也应当在立法中对法院的行政强制决定权进行必要的收缩，对行政机关行政强制决定权适当扩大，具体设想是除行政机关即时强制外，对法院行政强制决定权设定必要的限制条件：一是法院决定的行政强制应当具有不可恢复性。即使是行政强制后，不能通过返还等补救措施恢复到行政强制前的状况；二是法院决定的行政强制应当涉及财产数额较大，如立法规定涉及被强制财产价值10万元以上的行政强制要经过法院审查决定；三是法院决定的行政强制应当是案情比较复杂，行政机关需要在按照一定程序进行调查取证后，才能提请法院决定的行政强制。对此，建议在《行政强制法》草案第十四条和第五十五条中予以明确。

五、关于法院对行政强制的审查

目前，根据法律规定和司法解释，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，人民法院对具体行政行为不仅作形式上的审查，还作实体上的审查。现行行政强制执行制度，法院对非诉行为进行合法性审查后决定强制执行，而执行后果又由行政机关承担，权责不统一。因此， 《行政强制法》立法中必须对法院的审查性质进行重新认定，并在此基础上明确相应的法律责任。

根据上述立法中对法院决定行政强制的条件限定，以及行政强制属于行政权的本质要求，我们认为，法院对行政强制的审查应当是形式审查，而不应当是实体审查。据此，建议对《行政强制法》草案第六十条进行修改，删除法院实体审查内容。根据上述观点，我们认为法院应当对行政机关提请审查决定的行政强制从以下主要方面进行形式审查：一是行政执法主体是否合法；二是行政执法程序是否合法；三是行政强制法律依据是否充分。具体可以参照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八十六条规定：行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（三）申请人是做出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；（六）申请人在法定期限内提出申请；（七）被申请人执行的行政案件履行受理申请执行的人民法院管辖。

基于法院对行政强制决定的形式审查，行政强制的后果仍应当由行政机关承担（违法的承担行政赔偿），除非有证据证明法院滥用形式审查权，具有违法故意或者重大过失的情形（违法的承担司法赔偿）。具体操作中，可以保留现行的行政机关向法院申请行政强制执行的形式，但将法院承担的审查和执行只能分开，审查职能由法院承担，执行职能则由行政机关承担。目前《行政强制法》草案中第六十二条规定，不仅含义不明确（法院派员到场监督法律意义不清楚），而且没有体现职能分开原则。即除法律明确规定由行政机关自行执行外，具体行政行为的执行，由作出具体行政行为的行政机关向法院提出执行申请，法院经审查认为具体行政行为形式合法的，下达准予执行裁定，然后由行政机关依据人民法院的准予执行裁定进行执行；法院经审查认为具体行政行为形式不合法的，下达不准执行裁定。

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六、关于建立行政强制实施行为行政机关内部层级监督

在现代法治社会，行政管理领域出现了行政决定权与行政强制执行权相分离的趋势。从权力分离的角度，行政决定权与行政强制执行权的分离主要包括两种情况，一种是行政权的外部分离，另一种是行政权的内部分离。坚持法院也应成为行政强制执行主体的学者只看到了行政权的外部分离，即行政决定权属于行政机关，行政强制执行权可属于法院，而忽视了行政权的内部分离，即在统一的行政权内部，行政决定权与行政强制执行权是可以有不同的行政机关来行使的。行政权的外部分离，违背了行政权的本质与运作要求。而行政权的内部分离，则体现了统一、独立的行政权内部不同组成部分的合理分工与相互制约，是高效、公正实现行政权内容的必要形式，也适应了当今世界各国行政管理改革的最新发展趋势。行政决定权与行政强制执行权在统一行政权内部的分离则表明，并不是所有的行政机关对所有的行政强制都具有行政强制决定权，而是应当建立实施重大行政强制层级审查监督制度，具体制度设计如下：

（一）明确实施重大行政强制行为标准

正因为行政机关实施行政强制行为的广泛性，试图将所有行政强制实施行为纳入层级监督的范围是不现实的。因此，明确实施重大行政强制行为标准，着力建立对其层级监督制度是当前情况下现实可行的办法。笔者认为，应当以保障公民权益为基本出发点，以对公民权益影响程度为原则，合理界定行政机关实施重大行政强制行为进行标准界定时，应当考虑以下标准：1、对公民人身的强制的影响应当大于对公民财产和行为的影响；2、不可回溯的行政强制影响大于可以回溯的行政强制影响；3、对财产的行政强制影响应当以财产的金额为计算标准；4、伴随有间接损失的行政强制影响大于无间接损失的行政强制。[page]

（二）行政机关实施重大行政强制行为应当经其所属政府审查批准

出于慎重的考虑，行政机关实施重大行政强制行为，事先接受上级行政机关审查批准，市行政强制实施层级监督的重要方式。笔者认为，这项制度的建立，既有利于行政强制实施权力回归行政权的本质属性，也有利于有效维护行政效能，实现对公民权益的保障。为此，在《行政强制法》制定中应当规定，“行政机关实施重大行政强制行为，应当报所属人民政府审查批准的，应当在实施行政强制行为后3日内将行政强制实施情况报所属人民政府备案。”“行政机关所属人民政府应当在接到行政机关批准申请指之日起3日内审查完毕，符合条件的，应当予以批准；不符合条件的，应当向申请机关说明理由。”“行政机关所属人民政府法制机构具体负责对行政机关实施重大行政强制行为合法性与必要性的审查工作。”

（三）按照权责一致的原则建立层级审查监督制度的责任承担

如果在立法中明确了实施行政强制的层级审查监督制度，那么按照权责一致的原则，同样应当在立法中明确因层级审查监督而导致的责任承担。这种责任承担具体应当包括：1、行政机关对法院的责任承担。即无论是实施重大行政强制的行政机关，还是其审查批准机关，都应当承担因违法行政而导致的行政诉讼法律责任。2、实施重大行政强制行为审查批准机关对违法批准行为多承担的法律责任。这种法律责任包括两个方面：即该批准的，违法决定不予批准的不作为责任；不该批准的，违法决定批准的乱作为责任。3、上下级行政机关之间的连带责任。对行政相对人来说，无论是申请实施重大行政强制行为机关，还是审查批准实施重大行政强制行为机关，都应当对违法行为向行政相对人承担连带责任。如果涉及行政诉讼，则上下级行政机关应当承担共同被告的责任。

（四）按照相对集中的原则探索建立实施重大行政强制行为的专门行政机关

可以借鉴相对集中行政处罚与相对集中行政许可的立法经验，在《行政强制法》草案中规定，经国务院批准，地方人民政府可以建立直接隶属于本级人民政府专门的行政机关来统一行使重大行政强制执行权。同时，考虑到行政管理任务的专业性、技术性等因素，也可以通过法律法规授予具有行政决定权的某些行政机关自己行使行政强制执行权。这样，就可以在行政系统内部形成一个以专门行政机关执行为主，普通行政机关执行为辅的行政机关强制执行模式。这样采取专门行政机关与普通行政机关相结合的行政强制实施模式名行政强制执行权被滥用的可能性将大大降低。当然，要切实发挥改种模式的应有作用，还必须对专门行政机关的执行权限及程序作出严格的规定，并加强对其行使行政强制权的监督。从实践可行性角度出发，对负责实施强制行为监督的职责宜由本级人民政府法制机构承担。