公务员报考资格条件的法律评析（二）

　　七、以《公务员法》为背景考察

　　2006年中央国家机关公务员报考资格设定对于《公务员法》实施的意义无论是“试水”还是“制版”，毫无疑问都将对今后以实施《公务员法》为背景的公务员录用工作产生深刻的影响。因此，以《公务员法》为背景对2006年中央国家机关公务员报考资格条件进行分析，或者说以2006年中央国家机关公务员报考资格条件为背景对《公务员法》进行分析，同样是必要的和有价值的。

　　（一）《公务员法》第十一条规定的条件。

　　根据《公务员法》第十一条的规定，公务员的报考条件是：1、具有中华人民共和国国籍；2、年满十八周岁；3、拥护中华人民共和国宪法；4、具有良好的品行；5、具有正常履行职责的身体条件；6、具有符合职位要求的文化程度和工作能力；7、法律规定的其他条件。

　　为了方便对照，我们同样把2006年中央国家机关公务员报考条件和《公务员法》规定的资格条件内容填制成表格（见下表2）。

　　表2：

　政治条件1政治条件2道德条件年龄条件身体条件文化与工作能力条件工作经历、经验条件兜底条件2006年报考资格条件具有中华人民共和国国籍拥护中华人民共和国宪法具有良好的品行18周岁以上、35周岁以下（1969年10月15日前出生）具有正常履行职责的身体条件具有大专以上文化程度和符合职位要求的工作能力招考职位明确要求有基层工作经历的，报考者必须具备相应的基层工作经历公务员主管部门规定的其他条件《公务员法》规定的报考条件具有中华人民共和国国籍拥护中华人民共和国宪法具有良好的品行年满18周岁具有正常履行职责的身体条件具有符合职位要求的文化程度和工作能力　法律规定的其他条件

　　通过对照可以发现，2006年中央国家机关公务员报考资格条件的规定与《公务员法》规定的报考条件已经非常接近。鉴于2006年中央国家机关公务员报考资格条件中的工作经历与工作经验要求实际上可以归入工作能力条件；又鉴于上述资格条件中，政治条件和道德条件在实际招录公务员的考试报名工作中基本上均不具有操作意义，我们这里也不具体讨论，所以，从表述上看，似乎只有年龄条件和兜底条件略有差异。但是深究下去，问题并非如此简单。

　　1、年龄资格条件。

　　这次中央国家机关公务员报考资格条件的年龄与《公务员法》规定的年龄条件均有年满18周岁的下限。《公务员法》规定下限主要是基于成年公民辨别自我行为的能力和与选举法衔接的考虑⒁。这一点没有争议。对公务员报考年龄上限问题的理解则大有不同。

　　一种看法认为是可以设定35周岁以下的年龄限制。这主要是人事部门和招录机关认为在用人自主（选择）权基础上对于机关干部队伍结构需要的考虑。不过，我们认为所谓干部队伍的年龄结构这个理由并非天然具有正当性：

　　首先，其背后隐藏着的是以年龄和资历为“晋升”考虑的因素，实质上是一种以“向上爬”为导向的“官本位”为制度基础的公务员队伍格局，这在强调民主与法制为背景的今天社会也应该是检讨和改革而不是鼓励和坚持了。

　　其次，35岁的界限只是一个机械的划分，实际上无法体现其科学性。谁能说35岁零1天的人与刚好35岁的人对某个公务员职位来说有什么区别？笔者本人在2003年公务员录用考试中就因为超过35岁1天而无法报考。当时规定年满35周岁的截止时间为1968年4月13日，本人登记出生时间为1968年4月12日。一天！人事工作的效率没有任何理由地高一点或低一点，文件签早一天、签迟一天，就可以给一个报考人的命运之河划开一道不可逾越的鸿沟吗！？

　　如果超1天没有差别，超两天有差别吗？三天呢？四天呢？……依此类推，超半年，一年，两年，更多，对这个工作岗位有什么区别的意义呢？

　　再者，这个35岁界限也没有法定的确定性的。哪个机关何时出现职位空缺可以（或需要）招录公务员不确定，法律也没有规定一个确定的时间组织公务员录用考试。如果某个地方三年不招考公务员，很多人实际上在32岁时就已经注定“超龄”而永失资格了！在广西的公务员考试中，按原来人事厅的规定和做法是上半年、下半年各安排一次考试的，有些人上半年考他就不超龄，但2005年只安排考下半年考一次，上半年的考试取消了，下半年的考试有些人就超龄了！为什么上半年不考了，没有什么法律上的理由，也没有可以向社会交代的情理上的解释。按理，即使35岁规定是合法的，那么由于行政机关的原因取消一次考试，行政上应该要负法律上的责任，因此而影响考生的合法权益，也应该以法律的方式或行政上的方式负此责任！哪怕是以某种通融来掩盖自己的责任也是可以被社会谅解的。可是，我们的人事部门连对错误和责任的掩盖都不需要了，瞧，多牛！不讲法律，没有理由，没有责任！这就是我们的人事管理！如果《公务员法》实施后这种做派还被长期延续，那对法治政府建设来说就是一件很悲哀的事情了。

　　另外一种看法认为不能设定年龄上限。这更多地应该理解为是执行宪法法律规定对公民政治权利保护的需要。基于《立法法》第八、第九条规定的法律保留原则（绝对保留事项），行政机关在没有法律规定的情况下自行设定剥夺公民权利的规定，哪怕是形式上的合法性也是不具备的。因此，有充分的理由认为，《公务员法》规定了18周岁以上公民取得报考公务员资格，那么，今后在法律以外的法规、规章及其以下层次的文件均不能作出与此不一致的规定。如果人事部门仍要擅自添加35岁所谓“上限”，那将是不合法的。

　　对是否可以有年龄上限规定的两种不同看法在法理上可以归结为权力本位与权利本位之争。可以预见，这两种看法的差异将会在《公务员法》实施后的行政诉讼和国务院研究制定《公务员法》配套法规的过程中使我们的法官和立法人员继续争论不休，两种看法所代表的力量之间的较量将对我国今后人事法制乃至整个国家法治进程产生深刻的影响。

　　当然，也可以有更中立一点的立场和方法来论证是否可以附加年龄上限的问题，那就是从立法过程和立法语言的角度进行分析判断。1994年《国家公务员录用暂行规定》把35岁以下作为干部年轻化的政策措施规定下来实施到2005年《公务员法》颁布，时间长达10年有余，如果是成功和成熟并且需要坚持的做法，自然会在《公务员法》中明确规定下来，或者即使不写进《公务员法》的条文里，也必然会在立法过程中说明坚持的意思并得到人大常委会多数委员的认同。根据《立法法》第二十七、二十八条的规定，全国人大常委会立法一般应经过三次审议后才交付表决，各方面意见比较一致的，也可以两次审议后交付表决。《公务员法》就是经过两次审议后交付表决通过的。既然如此，就应该承认，国家立法机关对“18岁以上公民的报考年龄不作限制”的意思是清楚的，比较一致的，起码也是代表主流的意思或意见。在国务院提请人大常委会审议的公务员法草案中，年龄资格条件也是规定18岁以上，说明国家最高行政机关和国家立法机关对此问题的意见也是相同或相通的。经过上面的分析，可以认定，如果在实施《公务员法》的过程中由行政机关附加限制35岁以下的资格限制条件，那是违背立法的本来意思和正面意思的。如果立法上有限制35岁的意思，在《公务员法》中写进“35岁以下”几个字或者在立法说明中说明坚持限制的意思，都不需要花费身什么力气，为什么不写也不说呢？这里也不存在因为全国各地情况不一样而需要由各地具体规定的情况，因为《国家公务员录用暂行规定》中的35岁限制本身也就是一个全国性的统一规定。所以，《公务员法》颁布时公众媒体报道多采用“年龄不设上限”的类似字眼，应该说是比较符合国家立法制度和社会实际的。

　　2、身体资格条件、文化程度与工作能力资格条件。

　　这些方面，虽然《公务员法》比《国家公务员录用暂行规定》的表述似乎更科学些，身体条件强调了“正常履行职责需要”的，文化程度与工作能力强调了“符合职位要求”的，但是实质存在的问题和我们在前面实证分析中指出的问题一样，丝毫没有改变。

　　最大的问题是法律并没有合乎逻辑地规定由谁，依据什么标准、程序，如何地确定“正常履行职责的身体条件”和“符合职位要求的文化程度和工作能力”。这可能会使问题更加复杂化。因为《公务员法》第二十九条规定了体检并规定体检的项目和标准根据职位要求确定，由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政主管部门规定，但是，如何判定“体检的项目和标准”是“根据职位要求确定”的，同样是一个可以争议的问题。在一段时期内，人事部门说了算的情形可能会得到维持（甚至强化），但是可以预见，随着公民权利意识和法律素质的增强，随着公民政治权利保护的观念普遍深入人心，随着各级人民法院司法能力的增强，人事部门在处理公务员录用行政争议中的主导力、影响力将逐步削弱以回归到正常的法律运转状态。毕竟，中央公务员主管部门和国务院卫生行政主管部门制定的文件在法律规范文件体系中顶多是上到部门规章的层次，那是在司法审查的范围内的，并不当然具有约束公民行为和创设、变更、消灭公民法律权利义务的法律效力。如果人事部和卫生部今后不是直接在自己制定的文件中规定确定的体检项目和标准而是习惯性地授权或允许各地人事部门和卫生部门制定、变通或增减调整体检项目和标准，则其合法性将更成问题。因为这样，人事部、卫生部和各地的做法实际上都是违背了《公务员法》第二十九条的确定性要求的，有两部不作为的问题，也有地方部门越权的问题了。

　　在文化程度规定方面，过去一般人不太注意文化程度并不等于学历的问题。人事部原来《国家公务员录用暂行规定》中的用词是“文化程度”，在《公务员法》草案中用词是“学历”，可能是存在着企图以学历代替文化程度或使二者混同的意思。但是在修改公务员法的过程中，国家立法机关考虑到学历的含义比较狭窄，已经不能说明一个人的文化水平，所以，还是采用了涵盖面比较宽的“文化程度”一词。一个人也许没有学历，但是通过自学其文化水平也可以达到相应的程度，也应该是符合相关报考条件的⒂。2006年中央国家机关公务员录用考试设定的学历资格条件显示似乎还没有注意到文化程度与学历、文凭之间的法律区别，起码是还没有认真对待文化程度与学历、文凭在法律含义上的不同，因为在具体的职位资格条件上仍然是以本科、硕士、博士学历为标准。

　　不过，把文化程度与学历、文凭区别开来以后，对不持有学历、文凭的报考者来说，文化程度作为一个报考的资格条件就不具有可直观衡量的“物证”和“书证”了。按照现行的考试程序，报考者似乎应该先去找一个权威部门对自己的文化水平进行测试，拿到一个鉴定自己文化程度结果的证明，才能报名。这似乎也并无不可，只是当前没有这样的文化水平测试机构，人事部门也未必认可这样的机构和测试结果。

　　如果将文化程度与工作能力相联系的话，更科学的做法应该是在考试过程中测试报考者的是否具有适合所报考岗位工作的文化程度。这样，文化程度就不是一个法律意义上的资格条件，而是在考试测试的比较中体现的一个择优条件，实际上报考资格中就不需要设定学历资格条件⒃，也不需要持文凭去报名了⒄。这样看，消除学历歧视、文凭歧视现象，落实宪法和法律关于保护公民平等权利、政治权利的规定，其实也并不难。（18）

　　3、兜底条件。

　　2006年中央国家机关公务员报考资格的兜底条件是“公务员主管部门规定的其他条件”当然是建立在公务员主管部门有权设定报考资格条件的假设下的必然的表述。但是在一次具体的、确定的录用考试中，用这样文字上不具有确定意义的表述是不科学、不严肃的。因为文义上可以被理解为人事部门或招录机关在招考公告的文件以外还可以另外再规定其他条件。我们确实目睹过在录用工作过程中擅自改变录用条件（包括录用程序）的情况：事主如果不是无所顾忌就是内心里以这种兜底条件的规定为自己壮胆。

　　《公务员法》规定的兜底条件是指第十一条的兜底条款“法律规定的其他条件”。从立法语言的角度看，兜底规定表示着前列事项的不穷尽列举，意味着兜底事项与前列诸事项应该是同位同质性的事项。从逻辑结构的角度看，前列条件和兜底条件就构成了全部条件。从报考公务员属于公民政治权利的属性理解，多列一个资格条件就是多一项资格限制。所以，根据《立法法》确立的法律保留制度，对公民政治权利的剥夺或限制应由法律规定，兜底条款表述为“法律规定的其他条件”而不是表述为法律法规规定的其他条件，也不是表述为公务员主管部门规定的其他条件，这是非常正确的（当然，这个含义实际上还应该要对《公务员法》第二十三条的理解起着制约的作用，后面我们还会讨论到）。

　　（二）《公务员法》第二十四条规定的条件。

　　2006年中央国家机关公务员报考资格限定有关不得报考的规定：1、曾因犯罪受过刑事处罚的人员；2、曾被开除公职的人员；3、在2005年中央、国家机关招考过程中被公务员主管机关认定实施了考试作弊行为的人员和具有法律规定不得录用为公务员的其他情形的人员，不得报名。

　　《公务员法》没有以明确的文字规定不得报考公务员的情形，但第二十四条规定的不得录用为公务员的情形被理解成不得报考的条件：1、曾因犯罪受过刑事处罚的；2、曾被开除公职的；3、有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。

　　值得讨论的是，不得录用与不得报考在法律上是否等同。从事公务员管理工作的人很容易把两者视为等同，实际上是不同的。从立法规范的对象上，不得录用是规范公务员招录机关和公务员主管机关，不得报考是规范报考人员。从程序意义上，不得录用要求录用机关和公务员主管机关在录用和批准录用前审查候录人员是否具有法律规定不得录用的情形，在报考环节并不要求对此情况进行审查。不得报考作为资格管理，要求在接受报名前就对报考人员进行审查（否则就会让本来没有报考资格的人享受了报考的权利）：这样，在制度设计上就应该是要求报考者手持“本人不属于曾因犯罪受过刑事处罚、曾被开除公职、有法律规定不得录用为公务员的其他情形、被公务员主管机关认定实施了考试作弊行为的人员”的证明，才能报名。这种做法在当今中国明显缺乏法律基础和社会接受的基础。特别是不属于“法律规定不得录用为公务员的其他情形”和不属于“被公务员主管机关认定实施了考试作弊行为的人员”，如何证明得了？一般报考者如何有能力在报名之前先检索一遍所有法律规定对照自己有无不得录取的情形？在一个地方报名考试谁又能够事先获得在全国所有其他地方都未曾有被认定过实施了考试作弊的情况？可见，规定不得录用的人员的情形并非是关于公务员的报考资格条件的规定。

　　另外，人事部把在2005年中央、国家机关招考过程中被公务员主管机关认定实施了考试作弊行为的人员和具有法律规定不得录用为公务员的其他情形的人员相并列，这在法律上是需要澄清的。如前所述，报考公务员属于公民政治权利，根据《立法法》确立的法律保留制度，对公民政治权利的剥夺或限制应由法律规定，人事部把考试作弊规定为剥夺、限制公民报考资格的条件，效力上是有问题的。即使不说公民政治权利的法律保留制度，就单纯从行政处罚的角度理解，人事部这个规定也不符合《行政处罚法》第二章有关处罚的种类和设定权限的规定（依《行政处罚法》，行政规章只能设定警告或一定数量罚款的行政处罚）。（19）

　　八、公务员资格条件的理论归类和立法比较研究

　　（一）资格条件的理论归类分析。

　　对公务员资格条件的归类一般有基本条件、积极资格条件、消极资格条件之说。基本条件一般指国籍、年龄、体格等方面的要求，积极资格条件一般为学历或文化程度及专业技能等的规定，消极资格条件多指犯罪或法律上限制的政治、品格、行为缺陷和精神障碍等。

　　基本条件从属性上讲一般地是指原本与公民本人个人意志、行为无直接关系的因素。如国籍，无论是依出生地主义还是血统主义，公民取得一国国籍都与本人意志无关（不绝对排除会有人为了参加某个特定国家的公务员考试而特意改变国籍，但这种人绝对是特例，不会超过世界人口的一亿分之零点一）。年龄的增长变化也是自然的过程，任何人都无法控制，即使有人可以随便改变书面记载的年龄，那也是表象上年龄数字的改变而已，并不能改变真实的年龄本身。体格情况一般地也是基于人的生理成长规律决定的，个别人意志、行为的努力可以使身体素质改善，使体格适合于工作的需要，但是正常情况下一般公民是不太可能为某个特定公务员职位考试而打造特定的体格的。在实际中有考生以医学技术手段使自己身体某方面缺陷得以临时改变以便符合公务员录用体检标准的情况，但这并不反映该考生体格上的真实状况。这也许恰恰说明我们的体检标准并不真正符合这些公务员职位对体格条件的真实需要。

　　积极条件在法理上又称肯定条件，是指能够引起某些特定法律关系产生、变化、乃至消灭（实际是新的法律关系的形成）的积极因素，通常称为法律事实，包括事件和行为。上述公务员资格的基本条件也属于积极条件，在法律事实构成中属于事件类，是不以特定行为人的主观意志为转移而发生或存在的。狭义上讲公务员的积极报考资格条件在法律事实构成中属于行为类，是通过行为人的主观努力而获得的资格条件。在立法中，积极报考资格条件是规定为与公务员工作需要的可以直观表示的能力方面的要求，主要是指学历（文化程度）、专业素质等的要求。

　　消极条件又称否定条件，在法理上是指某种导致特定法律关系不能形成、发生不良改变或者消灭的消极因素，包括相关的事件和行为。犯罪或政治、品格、体格、行为缺陷和精神障碍等，都可以作为否定条件。

　　需要指出的是，公务员资格条件与公务员报考资格条件并不完全等同。公务员资格条件是指针对已经担任公务员职务和拟录用为公务员的人员而设定的。公务员报考资格条件是为非公务员报名参加公务员录用考试而设定的。在制度的实务操作上，前者以消极资格条件为评价，即以消极资格条件出现为依据而变更（降低）或解除其公务员之职位或身份；后者以积极条件评价为主，辅以消极条件的排除，即一般根据是否符合积极条件而决定是否得以报考，个别国家也有在报考时要求附上品德良好证明的（排除品行缺陷）⒇。

　　我国《公务员法》第十一条规定的公务员条件实际上是对公务员资格条件和公务员报考资格条件的全面概括规定。从这些内容的逻辑结构上看，完全构成了公务员报考资格条件的全集。专门针对公务员考试而言，即使把《公务员法》第二十四条有关不得录用为公务员情形的规定看成是消极的公务员报考资格条件，其在逻辑结构意义上也只是对全集中某些条件的解释附件而已（消极报考条件本身是没有独立存在的意义的）。《公务员法》第二十三条所称的公务员报考职位资格条件，实际上也应该是包含在第十一条规定中第（五）项“具有正常履行职责的身体条件”和第（六）项“具有符合职位要求的文化程度和工作能力”的规定之中了：立法语言逻辑上可以把职位资格条件看成是对第十一条第（五）、第（六）项的“注解”，但绝不能与《公务员法》第十一条的规定并列作而为独立的资格条件，更不能超越、凌驾到十一条规定之上，否则就与第十一条中的第（七）项“法律规定的其他条件” 兜底条款的立法地位相冲突，与《立法法》第八、第九条规定的法律保留制度相冲突。

　　在中组部、人事部等部门主编的《<中华人民共和国公务员法>教程》中把第十一条规定的公务员条件称为公务员报考的基本条件；把第二十三条规定的职位资格条件与基本条件、消极条件作为并列的资格条件规定；对职位资格条件的内容表述为：年龄条件、学历条件、专业条件、政治条件和其他一些特殊职业的特殊条件（21）。从其文字表达和语境上看，作者明显地展示了这些还在等待人事部门今后自己去设定的职位资格条件对报考者的约束效力是在基本条件之上的。这种对公务员报考资格条件的归类和表达是不符合基本的法理逻辑和立法语言逻辑的。毋庸讳言，用这种教材在人事部门主导下广泛培训公务员，对公务员录用制度的实施与完善以及对法治政府的建设来说，并非是好事。

　　在全国人大常委会委员、人大法律委员会副主任委员胡光宝、法律委员会委员张春生主编的全国四五普法培训教材《<中华人民共和国公务员法>释解》中，没有对公务员报考资格进行理论上的划分和归类，对职位资格条件的内容也没有从理论上展开论述（22）。这也许表示对相关理论研究的不重视、不深入，也许更是对我国公务员资格立法模式和立法表达上的某种保留态度。

　　显然，上述两个版本对公务员报考资格的立法思想、内容和立法技术逻辑表达的理解和把握是有明显差异的。这种差异将给《公务员法》的实施带来深刻的影响甚至巨大的困扰。后者相对的法律理性色彩略多一些，保留着对公民权利保护的社会需求接纳的空间。而前者则更多地体现了以我为主、以我为大的做派，直接可能的结果是“红头（文件）”大过“黑头（法律）”状况的继续甚至强化。国务院在考虑制定《公务员法》配套法规时必须对此问题高度警惕。

　　（二）公务员报考资格条件规定的立法比较。

　　报考公务员有一定的条件限制，这是世界各国的通例，几乎没有人会对这种近乎天然的正当性提出质疑，这里也无需一般地讨论。我们需要重点考察世界主要国家法律对各类资格条件的具体规定（23），并从中体会、收获启示。

　　美国在年龄限制上相当宽松，为18岁至65岁；体格上除了特别职务（如边防巡逻员、救火员等）外基本没有限制，对残障人员也没有照顾。在学历要求上向来不重视，只是近年来对全国性的专业以及行政永业人员要求大学毕业以上或更高的资格要求。

　　英国公务员考试的年龄资格条件对应不同层次的公务员考试有不同的规定，如行政助理并无年龄限制，行政官除外交官职位限定25岁以下外也无限制，执行官为17岁半至49岁。学历资格上，亦对应不同层次的公务员考试分中学毕业和大学毕业做不同要求，其中行政助理仅要求会考成绩中有两科在“普通水准”以上即可。

　　德国公务员考试年龄一般为33岁以下，残障人士延长至40岁，其他特殊情况依法律规定分别延长或不作限制；任终身职公务员最低年龄为27岁以上。学历上，高级职才要求一般大学以上，初级、中级、上级职分别只要求国民学校、国民中学、中等学校毕业或其他同等教育课程、学历即可。

　　法国公务员考试分A、B、C、D不同等级，在年龄限制上对应不同层次有不同规定（最高级A类为27岁以下），但升等考试不限制年龄。学历上，A类为大学程度，B类为高中会试及格，C类为相当于中等教育毕业，D类不需要学历资格。

　　日本的国家公务员各级类型考试均无学历上的限制，在所考试文化背景程度上依考试类型分别相当于高中或大学程度。年龄方面亦依考试类型限制为20岁至34岁、21岁至29岁、17岁至23岁等。

　　另外，在我国台湾地区公务员考试一般年龄为18岁以上，无上限，特种考试（如司法、外交、国安等）大致为20岁至35岁之间，也有宽至55岁以下者。初等考试无学历限制，普通考试及高等一、二、三级考试分别要求高中、大学、硕士、博士或经下一级考试相当类科及格。

　　通过对以上国家和地区的观察，至少可以得到以下几个方面的启示：

　　1、立法制度刚性上，法律对公务员考试资格条件的规定是直接、确定的规定，资格条件的变通或改变亦直接由法律规定。对年龄的限制方式，或规定下限无上限，或规定上限和下限，均无行政机关、招考录机关（单位）自行添加、改变之权力。（这也是立法学一般常识和常态，授权行政立法须符合授权规则且不予法律保留制度相悖）。

　　2、立法的指导思想上，年龄、学历限制以从无、从宽为主，从严者与考试录用职位的较高种类或等级相对应，最大限度兼顾和满足民众广泛参与和公务员履行职责的素质、能力的需求。公务员分等级考试与国家教育有一定的对应关系，反映着国家义务与公民权利的对应关系。

　　3、立法的实施结果上，显而易见，年龄、学历等资格条件限制的有无及宽严并不影响公务员整体素质。据学者江明修、蔡金火对台湾地区的统计，尽管一般考试不限制最高年龄，但高于35岁的人数在高等考试中大约只占4.1%，而高于40岁者大约只占 1.0%；普通考试高于35岁者大约只占3.4%，高于40岁者平均大约只占0.7%.我们通常所虑的公务员队伍年龄结构老化的问题并不存在。

　　值得注意的是，台湾学者不但不担心开放学历限制影响公务员素质，反而开始重视研究“高资低考”对基层公务人员的工作和成长带来的问题，以及由此导致不具有大专学历以上的一般民众至政府部门服务的机会大量减少而产生的问题。这不失为一种有远见的理性。

　　九、人才强国的呼唤（代结语）

　　既然世界主要国家的经验证明在公务员报考年龄、学历等方面资格条件限制的有无及宽严并不影响公务员整体素质，既然我国人事行政部门所设置的许多资格限制条件缺乏法律依据、缺乏合宪性和法理的基础，那么，以提高公务员队伍素质为由而设置种种报考限制就没有合法性、科学性、合理性上的说服力。

　　我国公务员队伍在某种程度上存在的年龄结构老化、文化结构不合理的问题，有些是实施公务员制度以前的人事政策执行方面存在的问题遗留下来的，有些是公务员制度过渡和实施过程中“进口”不规范，大量非考人员调入造成的，有些也和人事教育培训制度的问题有关。因为公务员队伍所谓结构问题而设置各种资格条件来限制公民权利，是医不对人、药不对症的做法。

　　需要指出的是，所谓结构的问题也是一个难以客观把握其科学性和确定性的问题。例如，一个35岁的本科程度的报考者和一个38岁的硕士或博士报考者相比，或者一个25岁的大专毕业生和一个36岁的硕士相比，他们在其他方面的素质和条件都相仿，谁也说不清楚选择谁更符合公务员队伍的“结构”！

　　基于干部结构对人的选择意向需要具体到某个招录机关来说才有意义，但是这与“公开考试、竞争择优”对社会和公众的意义是排斥的。对许多具体招录公务员的单位来说，一次招考的职位非常少，就一两个，虽然《国家公务员录用暂行规定》或者《公务员法》实施以后人事部的其他规定要求是35岁以下、大专文化以上可以报考，但是如果该单位早有意向要25岁左右的，那么，其他26岁以上的报考者不管什么文化、能力，实际上在报名之前就都已经统统被淘汰了；或者单位早就打定主意要一个博士，那么，非博士的报考者无论多么年轻，也是在报名之前就已经被淘汰了。这样，所谓的“公开考试、竞争择优”在某种意义上只会被当成骗人的把戏而已。

　　公务员录用考试中扭曲的“年轻化”和“文凭高消费”的危害过去很少引起重视。现在是该到清醒认识的时候了。首先，一个时段年轻的比例控制得高，意味着今后另一个时段老龄比例也高。过分强调并以行政手段强行实行年轻化在常态社会里是不尊重自然规律和人才规律的表现，是对历史不负责任的表现。其次，公务员录用考试的“文凭高消费”是一种“使牛不养牛、不喂牛”的投机、短视、对社会不负责任的行为，加剧教育思想和教育制度的进一步扭曲，影响教育这个国家可持续发展根本基础的健康。再次，公务员录用考试中年龄、文凭等方面的就业歧视带动社会就业歧视，使就业、择业公平机会进一步萎缩，加剧就业恐慌，扩大社会大众乃至民族的焦虑浮躁心理，对稳定人心、凝聚人心、振奋人心毫无益处。总之，目前对公务员（主要是初级、基层公务员）报考年龄、学历上的限制可能对一时一地或某个单位有或多或少的某些方便及体面，但是，这种普遍性做法相对的社会成本和政治成本付出太高，真正从国家和社会文明进步的角度来看，不值得。

　　至于有人以考虑用人成本问题而主张限制年龄，我们认为不堪一驳。国家已经逐步为企事业单位以及社会就业人员逐步建立了养老保险、失业保险及医疗保险制度，无论36岁还是59岁考进公务员，此人此前都在为国家、为社会做贡献，考进公务员享受一点待遇有何不可？再说，36岁不得报考，但是到临近退休而调进公务员的人并非没有，又怎么说呢？合法性、公平性何在？国家有关部门需要做的是为保障公民报考公务员的政治权利，尽快健全社会保险制度，研究社会保险制度和公务员退休养老制度有机衔接的问题，不能本末倒置，因为目前社会保险制度不完善、社会保险制度与公务员退休养老制度不衔接而限制公民报考公务员的政治权利。哪怕真的有一个人到59岁老来得福考上公务员，我们也应该真诚地祝贺他、祝福他。为政者须明白，给人民的每一个机会，都可能变成国家兴旺发达的强大力量。保护公民权利就是保护我们的国家，就是保护我们自己。每一个人的荣辱祸福都可能和你息息相关，你希望谁一辈子倒霉吗？你能保证自己永远荣华富贵吗？

　　为回应社会、民众对国家和社会事务的参与热情和对就业、择业及政治平等权利的渴求，在国家已经确立实施人才强国战略的时代背景下，开放或放宽公务员报考年龄、学历资格条件的限制并建立完善的、公正的、可监督的竞争择优程序制度，自然应该也完全可以成为一项重要的政策措施。《公务员法》第十一条的规定是预留了这样的改革空间和政策空间的。如果人事部门在履行《公务员法》第二十三条规定的职责时有足够的开明胸襟与仁者智慧，则人才强国战略所张扬的“不拘一格选人用人”的精神必定会在今后实施《公务员法》改革公务员制度的过程中焕发光彩。

　　（1）广西南宁市中级法院2005年11月4日立案受理上诉，12月6日开庭，于2006年2月7日宣判，超过了法定两个月的审限一个多月。

　　（2）该案案号为桂政复受[2005]82号，由于申请人依据《行政复议法》提出对行政行为依据的合法性审查申请，该案已经在2005年11月中止审理，由复议机关送请有关部门对人事部《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13号）的合法性进行审查。

　　（3）该文章原始来源不详。如读者发现涉及内容有误或虚假，敬请指正（网址：http://www.unity.cn/newsDetail.asp？BigClassCode=1100&SmallClassCode=1108&newsId=2392）。

　　（4）在这个意义上，在我们课题诉讼实践的南宁市民状告广西人事厅2004年下半年公务员考试年龄歧视案例的二审诉讼中被上诉人广西人事厅在法庭上抛出的一个新观点倒有几分正确：他们说根据资格条件核发准考证是行政确认行为，不是行政许可行为。不过他们这是忘记了自己作为人事行政机关的性质和责任了：行政许可法教程上讲的行政确认是指行政机关对民事权利的确认行为，这种确认及相关的确认登记行为不属于行政许可。竟然在法庭上把公民参加公务员考试当成一种民事权利了！真是失其所本都不知道！

　　（5）参阅《公务员制度概述》，公务员考试网（http：/ftp.gfx.gov.cn/ShowArticle.asp？ArticleID=5）。

　　（6）即使按照过去国务院办公厅1993年3月3日《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定：属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释；属于行政工作中具体应用行政法规的问题，由有关行政主管部门负责解释。1993年8月14日颁布10月1日起的《国家公务员暂行条例》第八十七条规定“本条例由国务院人事部门负责解释”把两种性质不同的解释笼统地授予人事部，也是明显不妥的。再即使对两种解释权限和形式不做区分，都作为法定解释、有权解释，那么，这个文件就应该具有与被解释的法规《国家公务员暂行条例》同等的法律效力，作为审理行政案件的法定依据，而不只作为“参照依据”。 判决只把这个文件作为“参照依据”而不是作为法定的依据，这明显与有权解释文件的效力要求相矛盾。

　　（7）事实上，有些地方的文件规定的公务员录用考试就是以高中文化程度为背景的考试，而且规定特殊情况经过批准还可以再放宽。参见《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13号）。

　　（8）为行政相对人权利救济而设计的对行政行为严格而规范的法律途径主要是行政复议和行政诉讼。一般认为，行政复议可以对行政行为的合法性和合理性进行审查，行政诉讼原则上只对行政行为合法性进行审查，除对行政处罚显失公正可以判决变更之外一般不对行政行为的合理性进行裁判。从制度设计的角度看，行政复议可为的空间比行政诉讼大，但是，从行政体制运行的特点和行政复议的实践看，复议机关因为合理性而变更或撤销被申请人行政行为的几率基本上为零，所以，为了便于集中地讨论问题，我们这里从行政诉讼的角度来考察，同时包含着行政复议合法性审查制度的共性特点，不再另就行政复议展开讨论。

　　（9）杨世建状告人事部设置公务员考试35岁门槛案时北京二中院之所以不受理的能在法律上考虑的原因可能就在这里。在公务员考试录用的其他纠纷诉讼中，个别法院以“行政机关对工作人员的任免不属于人民法院受理范围”为由而裁定不予受理，这种理由过于明显偏袒被告，北京二中院基于自身的特殊位置及被告人事部的特殊敏感性，不太可能以这种理由不受理原告的起诉：不但因为这种理由已经被司法实践所广泛抛弃，还因为如果这种理由对人事部最终能不可逆转地成立，即意味着今后所有公务员录用纠纷都要被排除在行政诉讼之外。这样，此前各级复议机关、司法机关所受理和裁判的公务员录用纠纷案件都可以被重新驳回申请、驳回起诉。

　　（10）地方人事部门的做法与人事部的做法不同。地方人事部门仍然乐于充当“被告”，因为这表示着人事权牢牢地掌握在自己的手中而不是主要掌握在招录机关（用人单位）的手中。

　　（11）在安徽芜湖张先著诉人事局乙肝歧视案的判决中，法院找了一个很小的程序上的瑕疵来作出有利于原告的判决，但是没有从最基本的公民权利、宪法权利的角度去演绎判决，实际上也是没有区分资格问题和程序问题的性质。

　　（12）这意味着确认设定职位资格条件和作出是否同意报考人员参加报名考试这些行政行为的主体是招录机关而不是政府人事行政管理部门；政府人事行政管理部门根据《国家公务员录用暂行规定》对招录机关设定“其他资格条件”的“批准”在性质上只是属于党政系统内部的审批，并不直接对外（报考人员）发生关系。这样，《国家公务员暂行条例》第八条规定用人机关确定职位资格条件的职权在录用公务员工作中才有意义。另外，在《国家公务员暂行条例》中并没有规定政府人事行政部门设定公务员资格条件的权力，人事部自己在自己制定的《国家公务员录用暂行规定》里给自己规定了设定和批准招录机关设定公务员报考资格条件的权力，实际上是剥夺了招录机关的法定职权，这是不合法的。

　　（13）事实上，几乎所有用人机关都没有多余的编制和职位，而是靠占用编制外人员（包括下属单位人员）来解决工作的需要，这样，一些所谓公务员职位的录用考试也就变成了某种意义上的身份考试，由于考录程序上人为的因素、环节比较多，最后考进的人比具体干活的人就有了性质不同的身份而已，并非完全是真正的工作需要。

　　（14）胡光宝、张春生：《<中华人民共和国公务员法>释解》，全国四五普法培训教材，群众出版社，2005年5月第1版，第51页。张柏林：《<中华人民共和国公务员法>教程》，中国人事出版社、党建读物出版社，2005年6月第1版，第50-51页。

　　（15）胡光宝、张春生：《<中华人民共和国公务员法>释解》，全国四五普法培训教材，群众出版社，2005年5月第1版，第52页。

　　（16）日本就是采用这种办法。日本国家公务员各等级考试均无学历上的限制。法国和我国台湾地区初等公务员考试也无学历限制。参见江明修、蔡金火《公务人员考试应考资格之研究》，http://npo.nccu.edu.tw/content/section02/item02-doc/199904.pdf.

　　（17）在这样的政策带动下，假文凭假证书的市场将大为减缩，全国城市中为“办证”的“牛皮癣”小广告困扰的市容管理问题也必将大为缓解。

　　（18）以此看，《公务员法》在立法观念和技术上存在明显的缺陷。可能是大家还觉得不规定一些资格条件心里不塌实，担心考试本身无法筛选出工作岗位所需要的文化程度。这种担心其实应该是促使改进完善考试内容和方式的动力，而不应该是变成采取不合法限制公民权利的做法。再说，公务员录用后有一年的试用期，做的都是一般机关里基础性的业务工作，一个智力正常、略有责任心的人，在一个负责任的部门的教育培养下，没有任何理由不胜任岗位工作的。

　　（19）这个问题在国家司法考试和教育考试的管理上均存在。

　　（20）如法国公务人员考试时除了必须缴交体格检查证明文件外，还要提交品德良好证明书（江明修、蔡金火《公务人员考试应考资格之研究》，http://npo.nccu.edu.tw/content/section02/item02-doc/199904.pdf）。我们分析，这个品德证明书作为积极条件看本也无不可，但这与积极报考资格条件一般规定为文化、专业工作能力的内容归类不符合，且也与基本条件的属性不符合，所以从性质和作用上看，把品行良好作为对消极资格条件的排除，我们认为比较恰当合理。

　　（21） 张柏林：《<中华人民共和国公务员法>教程》，中国人事出版社、党建读物出版社，2005年6月第1版，第100-113页。

　　（22） 胡光宝、张春生：《<中华人民共和国公务员法>释解》，全国四五普法培训教材，群众出版社，2005年5月第1版，第51、102页。

　　（23） 江明修、蔡金火《公务人员考试应考资格之研究》，http://npo.nccu.edu.tw/content/section02/item02-doc/199904.pdf.

　　（写作时间：2005年11月至2006年3月）

　　（感谢作者惠赐，未经作者许可严禁转载）

　　广西 南宁·刘家海