关于我国行政诉讼中适用调解的思考

　　[内容提要]行政诉讼不适用调解，这是我国法律明文规定的。这既体现了我国行政职权的不可处分性，也体现了国家权利的权威性，不可否认，在一定时期，一定范围内起到了统一法律适用、防止国家权力滥用的作用。然随着社会历史条件的变化，法治建设的不断深入，行政审判实践和理论界纷纷对该规定产生了异议，提出建立行政诉讼调解制度的意见。对此，笔者甚为赞同，在本文中，从行政诉讼适用调解的现实性、实效性论证笔者的观点，并从当前行政诉讼适用调解的现状，提出规范调解的举措。

　　[关键词]行政诉讼 调解 现实性 实效性

　　俗话说：大事化小，小事化无。自古以来，在民间最直接、有效化解矛盾纠纷的方法就是调解，不论矛盾纠纷双方主体是何等身份。不过民间调解具有很大的随意性和不规范性，为了更为有效地平衡各方面关系，维护社会秩序方面，国家实施司法调解并不断完善，使调解意识作为新时期司法理念的重要内容。回顾我国司法调解的历史，可以看到，建国前的马锡五审判方式，有效地解决了人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展，在民事诉讼实施前的时间里，调解是审理民事纠纷的主要方式，而在随后的一段时期内，我国先后出台了一系列规定，不断规范我国调解制度，使调解制度焕发了新的活力和生机，起到了化解矛盾纠纷的作用，不过这些都是在民事审判中，关于行政审判，则明确规定不适用调解。对此，笔者认为不妥，行政诉讼调解与民事诉讼调解在实质上没有什么区别，两者都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性，既然民事诉讼能适用调解，那么行政诉讼适用调解也在法理和情理只中，并且从最终目的来看，行政诉讼适用调解是必要的，是顺应司法为民的历史要求，对于我国当前构建和谐平安社会也是十分有利的。因此，笔者认为，调解的适用范围应该扩大范围到行政诉讼中，并建立行政诉讼调解制度，这样才能真正实现“司法公正、一心为民”的指导方针。

　　一、行政诉讼适用调解的现实性

　　随着我国社会的不断发展，群众法律意识的不断增强，行政案件较以往相应增多，其所涉及到的关系利益较以往更为复杂，案件难度程度就更是如此，这对于一直以来“行政案件不适用调解”的规定提出了挑战，因此，就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度，在行政诉讼中适用调解，这既是审判实践的需要的，也是社会的需要。

　　（一）行政审判实践的需要。我国行政诉讼现状表明适用调解具有现实性，根据有关部门统计，全国人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长，撤诉已经成为行政审判的主要结案方式，而在撤诉的这部分案件中不排除相当一部分案件就是因为法院把调解引入到行政审判中，使原、被告双方在平等互惠的前提下都作出让步，从而达到化解矛盾纠纷的结果。从表面上看，当事人双方都作出让步，是法院通过教育促使原被告双方庭外和解，而非法院在中间调解，但笔者认为，法院的行为在实质上应属于调解，因为我国法律明文规定，行政案件不适用调解，法院在行政诉讼中，为了更好地达到法律效果和社会效果的统一性，只能采取规避法律的方式，即借“庭外和解”之名来进行调解，促使双方主体握手言和，这样一方面不违反法律，另一方面又达到了化解矛盾纠纷的效果，故长期以来，法院在审理行政案件中，大多情况下都采取此种方式来结案，社会各界也都默认了，只不过有些“名不正，言不顺”。因此，笔者认为，既然我国行政审判实践中已经有了“调解”之实，不如趁热打铁，尽快建立行政诉讼调解制度，使行政审判实践有“调解”之名，这是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

　　（二）我国社会现实的需要。当前，我国的“依法治国”策略仍在不断实施当中，“四五”、“五五”普法活动也在有序的进行中，相对以前来说，群众的法律意识在不断地增强，执法人员的执法水平也在提高，但是我国的法治基础尚不具备，“依法行政”的目标还需要很长一段时间来实现，因此，当群众维权意识在不断增强的同时，行政行为合法性的依据不足时，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突也就会经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，仅仅依靠法院通过审判作出判决，是难令原被告双方服判的，相反，调解在目前来说，会更有效。例如关于拆迁许可证的诉讼，拆迁人有拆迁许可证就可以拆迁，但在拆迁过程中，有些具体行政行为违法，这时对该行为是否依法撤消？由于拆迁行为中涉及到大批拆迁户的根本利益，如果支持原告的诉讼请求撤消该行政行为，则不仅影响到其他众多拆迁合同的效力，而且会使公共利益受到损害；如果不支持原告的请求，则其合法权益得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原被告之间做工作，促使双方达成调解，这既维护了被拆迁人的合法权益，也达到了维护公共利益的目的，两全其美。因此，当前，在行政审判中，解决好矛盾冲突，平衡各方面利益的最好办法就是调解。

　　（三）行政诉讼目的的需要。当诉讼和审判并不存在，发生纠纷，都由当事人自行解决，但由于缺乏规范性、约束力等缺陷，容易导致冤冤相报的恶性循环，为此，出现了诉讼与审判，由司法机关依据法律规定或授予的权力对纠纷进行处理，达到定纷止争，维护稳定的目的。行政诉讼也是如此，而最有效、最直接实现目的的方法就是调解，因为在行政诉讼过程中适用调解，加强双方当事人之间的沟通与交流，一方面可使被告认识到自己的行为确属违法，主动纠正并执行，即使没达成调解，也可以让被告明白自己违法之所在，在心理上更容易接受败诉的后果，并且在以后的相关行为中，也就会依法行政，另一方面也使原告改变对行政机关形象不好的看法，促使其在以后的工作中，积极支持行政机关的工作，当发生纠纷时，通过合理合法的途径解决，改变以往那种累访缠诉的做法，这样将有利于定纷止争，构建和谐稳定社会。相反，假如没有调解，法院作出的判决，很难令双方当事人都服判，也会加深双方当事人之间的冲突，这对于定纷止争是十分不利的。

　　（四）他国做法的借鉴。他山之石，可以攻玉。英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。对于行政案件，有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”“在美国，越来越多的现象是，行政尽量通过协商、谈判等方式解决纠纷。美国的行政执行程序是开放的，主要目的是促使当事人磋商，以达到问题的解决。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”①日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。因此，国外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中适用调解的成功现实，尽管我国行政诉讼中适用调解可能冲击依法行政原则，但调解带来的更多是和谐稳定，两者权衡，在行政诉讼中适用调解是理想之举。

　　二、行政诉讼适用调解的实效性

　　从上述现实性可看出，行政诉讼中适用调解可能会对国家权威造成一定的影响，但从我国国情来看，调解制度仍然具有可行性，这主要是调解所带来的实效所决定的。

　　（一）有利于保护原告合法利益，减少诉累。我国法律规定法院只能对显示公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效地保护，因为撤销违法行为只是确定了该行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何作出，法院无权干涉，只能等行政机关重新再作出一个行政行为才行，这需要很长一段时间，并且对于新作出的行政行为，如果原告不满意的话，又要进行新一轮的诉讼，可能还要进行二审，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期了，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累。相反，如果适用调解，在法院的主持下由行政机关将自己的违法行为依法作出改变，可直接达到原告的目的，保护原告利益，即使行政机关依法作出改变后的行为与原告的诉请有差距，但通过调解，会使原告明白其诉请没有法律依据，从而达到服判不上诉，使冲突一次彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本。因此，在行政诉讼只适用调解是合理之举。

　　（二）有利于法院公正司法，树立司法为民的良好形象。尽管我国法律规定，人民法院独立行使审判职权，任何行政机关、个人和社会团体都不得干涉，但长期以来，在群众看来，法院与行政机关就是一家，因此，在行政诉讼中，法院经过审判作出的裁判，无论对谁有利，都难以令双方皆服判，对于法院自己来说，也是有压力的，一方面，如果作出原告胜诉的裁判，则行政机关会在不理解的情况下，不服判并觉得大失面子，会以各种理由来干涉法院审判，甚至以财政来压法院；另一方面，如果作出被告胜诉的裁判，即使原告没有理由，原告也会更加坚信“法院与行政机关一家”，“官官相互”的看法，有损人民法院在群众心目中的形象，这给法院以后工作的开展自然会带来负面影响。相反，如果在行政审判过程中适用调解，则情况就不同了，法院通过调解，对双方当事人进行排解疏导，说服教育，对照法律、法规的具体规定，作出一个合理解决冲突的裁判，这一方面不会使行政机关丢面子，反而会使其了解其行为的不合法性或不合理性，使其主动承认错误或失误，并真诚与相对人平等对话，协商出一个合理解决冲突的方案，这样一来，就会使行政机关服判，不会也各种不合理的理由干涉法院审判，破坏司法公正；另一方面，法院的调解也容易消除了相对人对法院“照顾”行政机关的看法，从而促使双方握手言和，化干戈为玉帛。此举也使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，也能感受到法院的司法为民，切实树立起法院的良好形象。

　　（三）有利于促进依法行政。在行政诉讼中适用调解，通过法院做工作，一方面可使作出违法行为的行政机关了解其行为违法的原因及后果，促使其及时纠正，并在以后的工作不断改进，主动走依法行政的道路；另一方面也可行政相对人在调解中了解法院的公正司法，调动行政相对人行政诉讼的积极性，当行政相对人的合法权益受到行政机关的无理损害时，敢于提起诉讼与行政机关“斗”，从而在客观上督促行政机关依法行政，不敢随意损害群众利益。

　　（四）有利于更好地适应WTO规则，与国际接轨。我国作为WTO的成员国，许多国内法律与WTO规则的要求存在差距，需要进行调整，同样，WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求，行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，应该遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理冲突的基本原则，这样才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。因此，在我国行政诉讼中适用调解，有利于我国更好地适应WTO，并与国际接轨，从而不断推进我国的依法治国策略。

　　三、行政诉讼中适用调解的困境

　　我国正处于社会主义建设初级阶段，依法治国策略还在不断建设中，要实现在行政诉讼中适用调解，仍然存在许多困境，只有把这些困境克服了，才能真正使调解成为行政诉讼中维护当事人合法权益的有力方式，才能真正定纷止争。就笔者看来，主要有以下一些困境：

　　（一）司法独立性不强。在很长的一段时期里，包括现在，我国一直都没有司法独立的传统，司法与行政不分是我国法律传统的一个重要特点，社会生活各个领域都打上了行政化的烙印，这样，行政权力的高权性，使得行政相对人完全处于弱势地位，因此，尽管行政相对人鼓起勇气提起了行政诉讼，但也未必能真正得到法院的公正判决，因为法院其与行政机关在表面上是独立了，但实质上在很多方面仍然受到行政机关的牵制，经常受到干涉，独立难度很大，这就无形中会给法院的一些调解带有很强的行政色彩，使得平等的调解完全变成无理的调解，从而导致矛盾冲突的激化，这是与行政诉讼中适用调解的初衷相悖离的。

　　（二）监督力度不够。我国奉行的是公开审判原则，其本意在于实现社会群体对法庭审理活动的监督，保证法庭审判活动公正司法，切实维护群众合法权益，但是法院调解一般采取的自愿原则，通过庭前、中及后等多种方式进行，不能充分保证公开原则的实现，而行政诉讼由于其本身的特性，即主体一方是代表国家行使权力的机关，对调解的监督就显得更为重要，但就我国目前来说，在民事诉讼中的调解还没有一个很有效的机制，就更不要说行政诉讼中的调解了。另一个方面，由于调解方式解决纠纷是以当事人的合意为基础的，法官可根据案件的具体情况自由地选择和组合程序，从而使得程序法对法官的监督大打折扣，这样一来，法院在调解基础上所作出的裁判就很难令人信服了，尤其是对于败诉方来说。

　　（三）群众法律意识淡薄。尽管我国自建国以来不断加大普法宣传力度，但由于受几千年封建专制思想的影响，群众的法律意识普遍淡薄，由此形成的厌诉心理异常强大，特别是行政诉讼，所以法院设立的行政庭也就成了名副其实的“冷衙门”，一年难得碰到几个案子，这一方面是慑于行政机关的权力，不敢与行政机关斗，也就是“民不能与官斗”；另一方面是群众对法院不了解，不相信法院，从而产生了“多一事，不如少一事”的想法，习惯了委曲求全。但这归根到底就是群众的法律意识淡薄造成的，那些陈旧的观念还留存在群众脑中，如“官官相互”等。因此，即使行政诉讼中适用了调解，对于那些缺乏法律意识的群众来说，他们还是不会轻易地就“告官”，即使“告官”了，也不会轻易相信法院在调解基础上作出的裁判。

　　四、行政诉讼中适用调解的规范

　　具体问题具体分析，针对以上我国行政诉讼中适用调解所存在的困境，笔者认为可以从以下几个方面进行规范，切实使调解真正成为行政诉讼解决冲突的减压器：

　　（一）前提。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。②众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上作出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。

　　（二）原则。在行政诉讼中适用调解，必须有原则进行规范，这样才能保证调解活动顺利进行和调解协议发生效力。首先是自愿原则，这是调解的首要原则。调解的本质特征决定着人民法院应充分尊重当事人的意见，只有在当事人完全自愿的前提下，才能进入调解的程序，毕竟自愿是进行协商一致的前提。自愿原则包括两个方面，既自愿进行调解和自愿作出调解协议，前者是程序上的自愿，后者是实体上的自愿。因此，在行政诉讼中，调解的适用必须体现当事人自愿的意志，法院切勿采取“以权促调”、“以拖压调”等违背当事人意志的做法进行调解；其次是有限原则，这是指行政诉讼中适用调解的范围应当是有限的。从行政机关权力的特有属性来看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，另外，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致调解权的滥用，这样很容易损害到国家和集体利益。因此，这要求立法者根据实际情况，尽快确定适用调解的受案范围，让法院在行政诉讼中适用调解有章可循。

　　（三）程序。笔者认为，在程序方面，应主要从适用调解的前、中、后三个阶段进行规范。首先是前，即启动阶段，调解的适用应由当事人申请提出，并且是书面申请，而法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后给当事人提出申请的建议，但是法院不能依职权启动调解，另外就是法院在调解前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行调解；其次是中，即调解阶段，法院可选择调审合一模式，③借鉴目前我国民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解的经验，行政诉讼调解必须坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，同时选择三级调解法，即承办人先行调解、庭长再调解、院长最后调解的方法，妥善解决行政纠纷。另外就是为防止案件久调不决，以拖压调，应规定调解的次数不超过两次，调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。最后是后，这是指调解后的调解协议效力问题，根据民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，在行政诉讼案件中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后，调解协议经双方签字即具有法律约束力，任何一方不得反悔，一方不履行的，对方可申请法院强制执行。

　　（四）公开，即调解协议的公开性。调解协议的一个重要程序利益就是保密性，这是当事人选择调解的一个理由，但行政诉讼不仅仅涉及到当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或为了的影响。衡量两种利益，公共利益是优先考虑的，因此法院在作出调解协议后，应将其进行公开。④

　　（五）法制宣传。这主要是针对群众法律意识淡薄提出的，法院应该选择一些典型行政案子进行现场开庭或邀请旁听，并结合一些大型活动进行《行政诉讼法》的宣传，切实提高群众关于行政诉讼方面的法律知识，引导群众改变“民不和官斗”、“官官相互”的陈旧观念，充分调动群众行政诉讼的积极性，这一方面有利于更好地保护群众利益，另一方面也有利于促使行政机关依法行政。

　　五、小结

　　中华民族是一个主张“和为贵”的民族，当发生矛盾纠纷时，人们易于选择调解来解决矛盾纠纷，这也是当前我国民事诉讼中以调解结案案件不断上升的原因，这很大程度上缓解了矛盾纠纷，然行政诉讼案件确非如此，因此，笔者认为，对于行政诉讼不适用调解的规定，与现代诉讼程序理念和现代行政理念有些不符，我们应该鼓励在行政诉讼中适用调解并形成制度，这样才能真正的实现公正司法，一心为民，也有利于促进我国行政机关依法行政。

　　注释与参考文献

　　①王振清：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版第320页；

　　②王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》

　　③同上

　　④刘少军郝兴辉：《谈行政诉讼中的调解》

　　梁娟萍