论行政诉讼法受案范围

　　行政诉讼受案范围实际上是法定的由法院受理并审判一定范围内行政案件的权限。行政诉讼受案范围实际上涉及到司法权，行政权和诉权三者之间的关系。对法院而言，受案范围就是法院的“主管范围”。它决定着法院与行政机关在解决行政案件中的责任与分配。对行政主体而言，受案范围实质上就是其行政行为受司法审查的范围。而对行政相对人来讲，受案范围就是“起诉范围”。

　　一、我国《行政诉讼法》受案范围的缺陷

　　我国是成文法国家，奉行成文法原则，不承认判例的效力。因此，法律条文对司法实践有很大的限制，我国《行政诉讼法》的规定不仅原则，而且存在疏漏，第一，《行政诉讼法》对涉及受案范围的重要的法律术语没有任何界定。如具体行政行为、国防行为等。《行政诉讼法》多次使用了“具体行政行为”的概念，但具体行政行为的内涵与外延并不明确。第二，《行政诉讼法》有关受案范围的条款不够严谨。如《行政诉讼法》第12条第3款规定不得就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起行政诉讼。在这里不能起诉的所有的内部管理行为，还是内部管理行为的一部分，在理论和实践中均有争议。第三，《行政诉讼法》对受案范围的规定不够周全。《行政诉讼法》对受案范围既作了肯定规定：即哪些具体行政行为可诉；又作了否定规定，即哪些行为不能诉。那么处于肯定和否定之外的行为，如行政裁决行为、技术鉴定行为能否进入行政诉讼就成了盲区。

　　二、海外行政诉讼制度中关于受案范围的规定及经验

　　（一）美国司法审查的范围

　　美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。行政行为原则上都假定属于能够审查的行为，这个原则称为可以审查的假定。除例外情况外，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行审查。在法律无规定时，进行非法定审查。

　　第一，成文法规定的排除司法审查

　　1、明文排除。国会有权在不违背宪法规定的限度内，在法律中规定对某一事项排除司法审查。国会为了确保达到排除审查的目的，往往在最终条款后加上禁止司法审查的明白规定，当然，此类规定必须是明白确定的，不确定的词句往往不发生排除的效果。法院从行政行为可以受审查的假定出发，对排除条款采取严格解释。同时，对国会法律明白禁止司法审查的规定，法院也会限制性解释为：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。当然，涉及到宪法的问题，更不能禁止审查。然而，法律有时不采取禁止性规定，而采取限制审查的时间、方式、理由的办法作限制性规定。通常法律中规定行政机关的决定是最终的决定这样的词语，往往不会发生排除司法审查的效果。特别是当行政决定涉及当事人的重大利益时，法院不会放弃司法审查的职责。美国法院认为，所谓最终的决定是指行政程序的最终而言，即行政决定不能再依行政程序改变，不包括司法程序在内。此外，法律规定对某个问题不能进行审查，不能认为和该问题有关的附带问题也不能进行审查。

　　2.默示排除。默示的排除是法律中没有规定禁止司法审查，但是法院根据这个法律所要达到的目标，法律的整个体制，立法精神，立法过程，认为这个法律在某方面排除司法审查。美国法院对于明文规定排除司法审查的法律已经采取非常严峻的态度，对于默示的排除司法审查更难承认。

　　第二，法律赋予行政机关自由裁量权的行为。行政机关的自由裁量行为不受法院的司法审查，主要是指法院基于自我克制，对某些自由裁量行为不进行司法审查。这种排除是部分排除，而不是全部排除司法审查。联邦行政程序法规定，对于专横的、反复无常的、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为，法院仍要审查。遇有自由裁量行为，法院通常考虑三个因素：（A）问题是否适宜由法院审查；（B）为了保护当事人的利益是否需要法院进行监督；（C）审查是否会影响行政机关完成任务。所以对自由裁量权行为原则上排除审查，但其他法律另有规定的除外。滥用自由裁量权的行为在法院审查范围以内。

　　第三，问题本身的性质不适宜司法审查。

　　有人称之为“行政机关绝对自由裁量行为”。包括：1、外交和国防。这主要是考虑到有些问题涉及的秘密性质的情报不宜公开，或者外交政策的决定本身是政治的，而不是司法的，包含大量复杂、微妙和不可知因素，对这类问题，法院没有责任、条件和能力予以审查。2、军队内部管理或其他行政机关纯属内部的问题。3、总统任命高级助手和顾问。4、国家安全，不包括驱逐出境或拒绝入境等小范围安全问题。5、追诉职能。

　　（二）英国的司法审查范围

　　普通法上的国家行为，包括政府在外交方面的某些行为，即英国政府在国外对外国人的行为和在国内对敌国人的行为。由于他和国家的重要政策相关，只能由议会监督，不受法院管辖。另外，英国也有排除司法审查的法律条款，法院对这些条款的态度与美国如出一辙。1、对“最后的决定”可以以“是否越权”为由进行审查。2、对“最后证明条款或部长认为满意条款”以“是否有真正的理由和事实或理性的人在同等条件下是否会作出同样的决定”为由进行审查。3、对委任立法事项审查其“是否在授权法范围内”。4、对排除提审令条款审查其法律错误。5、对排除任何司法审查的条款审查其管辖权限是否越权。6、法定的救济手段不排除司法审查。7、行政裁判所和调查法对于排除司法审查的限制，没有真正排除司法审查。

　　（三）日本行政诉讼的范围

　　在日本，一般认为，关于政治性或经济性政策的适当与否，以及有关艺术性

　　或学术性评价的争议，不宜由司法机关来判断。统治行为是指直接关系到国家利害事项的具有高度政治意义的国家行为，或属于宪法上最高级国家机关进行的具有高度政治性的行为。包括：内阁与外国的缔约行为、国会的解散、行政计划、经济计划等。排除对统治行为的审查的原因是，政治问题宜由国民（实际上是国会）解决，符合民主主义的政治原理；另外，将有政治性价值判断的事项交法院判断，会使法院卷入政治纷争的旋涡，使以中立公正为原则的法院丧失权威，或者“具有引起不可收拾的社会性、政治性混乱的危险”。另外，法院的使命在于解决现实的、具体的、个别的纷争。对于假设的问题或一般抽象的问题，法院不予审查，如法院对违宪法令的效力就不予审查。 为了尊重行政机关的自由裁量权和第一判断权，当法律授予行政机关自由裁量权或者第一判断权时，法院一般也不审查，除非行政机关滥用自由裁量权或者判断权。

　　（五）我国台湾地区行政诉讼范围

　　行政诉讼的受案范围在台湾行政诉讼法上称为“行政法院的审判权”范围。台湾新行政诉讼法第二条规定“公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。”其对行政诉讼受案范围采用的是概括主义，即只要明示公法上争议事件，均可提起各种类型的行政诉讼。但性质上属于公法争议的，有特别规定者，仍可由其他法院审判。这些例外主要有：

　　1.宪法争议事件。依司法院大法官审理案件法，由大法官解释宪法及统一解释。

　　2.选举（罢免）诉讼。有关选举或罢免无效、当选无效、罢免案通过无效及罢免案否决无效之诉讼，由民事法院管辖，其他争议事项由行政法院管辖。

　　3、交通违规事件。违反道路交通管理处罚条例事件，由各县市交通裁决所作成裁决，不服者由普通（刑事）法院置专业（交通）法庭处理。

　　4.违反社会秩序维护法事件。此类行政罚事件，分别由警察机关及地方法院简易庭裁罚，对之不服的由普通法院审理。

　　5、律师惩戒事件。由律师惩戒委员会及复审委员会处理。复审委员会具有职业法院之性质，乃特别行政法院之一种。

　　6、冤狱赔偿事件。以地方法院（刑事庭）为决定机关，不服者向司法院冤狱赔偿复议委员会声明不服。

　　7、国家赔偿事件。由民事法院审理。

　　8、公务员惩戒事件。由公务员惩戒委员会处理。公惩会应定位为行政惩戒法院，亦为特别行政法院之一种，与行政法院平级。

　　从台湾行政诉讼法的规定来看，采用概括方式规定了行政诉讼的范围，但排除了法律明确规定的由其他法院审理的行政争议。

　　从有些国家及我国台湾地区行政诉讼的立法和判例看，规定行政诉讼受案范围的方法，一般采取的是列举排除式加概括肯定式，即先通过立法或者判例确定法院不宜受理审查的行为，然后规定其余的所有行政行为或者公法争议均属于法院受理和审查的范围。美国立法和判例确立的“可审查假定原则”也体现了这种概括肯定式的方法，即除了国会立法明确排除和属于自由裁量范围的行为之外，所有的行政行为均应当由法院审查。这种方法能较全面地将行政行为均纳入司法审查范围之中，能够较充分地保护相对人的权益。同时也便于立法和司法机关根据具体情况，运用较为灵活的方式将法院不宜受理的纠纷排除于诉讼之外。

　　我国行政诉讼法关于受案范围的法条，可以认为我国采取的是“肯定概括结合否定列举。即除第12条列举的属不可诉行为外，凡符合第2条概括规定的，均是可诉的，而11条的肯定式列举。在通常操作中，由于行政诉讼法11条限定性的罗列，所以大多人只有在人身权，财产权受到侵犯时才能诉诸法院，这样公民的政治权利和经济文化权利受违法的行政行为侵犯时没有救济途径，出现了法律上的”救济真空“，这与行政诉讼法的原则背道而驰。

　　三、我国行政诉讼受案范围的完善

　　（一）将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围

　　我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法，首先，不利于人民法院充分行使司法监督权。如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可以据此作出同样错误的具体行政行为。这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标而不能治本；其次，不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护；再次，不利于我国社会主义法制的统一。每一个专门的行政机关在作出一个抽象行政行为时，往往只注意到本部门的职能所适用的法律，而可能忽视其他方面的法律，从而出现各个部门作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的现象，导致行政法制的不协调，也影响到我国法律体系整体上的统一性；最后，不利于行政机关提高行政效率。为消除上述弊端，我国的行政诉讼立法有必要考虑将抽象行政行为纳入人民法院的受案范围之中，对我国现行的行政诉讼法中的有关条款，例如第2条、第5条、第11条、第12条、第17条、第27条、第32条、第39条、第41条、第51条、第54条等进行相应的修正，将其中的“具体行政行为”改为“行政行为”，从而把行政机关制定具有普遍约束力的行政决定、命令的抽象行政行为纳入司法受案范围，这对于行政机关和行政相对人都是有利无害的，而且也将有助于我国法制的发展与完善，符合我国立法与国际接轨的要求。

　　（二）将教育行政管理机关行使特定职权而引起的纠纷纳入行政诉讼领域

　　我国现行行政主体理论认为行政主体是享有行政职权能够独立进行行政管理并独立承担责任的组织。主要包括两类：具有法定行政职权的行政机关和法律，法规授权的组织。而目前我国体制下，像学校，基金会等等一些不具有“官”的身份的组织，却常常以“官”的姿态行使管理权。从法律角度我们该如何看待类似组织呢？显然，他们不属于“行政机关”，那么是不是法律，法规授权的组织呢？以学校为例来看，《教育法》25条明确规定：“国家制定教育发展规范，并举办学校等教育机构”；该法21条规定：“国家实行教育证书制度，经国家批准设立或许可的学校及其他教育机构，按国家有关规定颁发学历证书。类似授权学校的法律依据还有《学历条例》《高等教育法》等法律法规。显而易见，学校可以被认为是法律，法规授权的组织。但它是否是行政诉讼法视野内的授权组织呢？换句话说，法律，法规授的这个”权“是否是”行政管理权“呢？从我国现行办学机构及教育行政管理机关关系来看，在所有制上，公立学校占绝对的主导地位；在管理内容上，学籍，学位是其严格管理的内容，学校向学生颁发毕业证，学位证是代表国家而非学校自主行为。由此分析，类似如学籍，学位管理，教师职称评定等具有明显的行政管理性质的职权行使就是法律法规对学校的授权。学校在行使该授权时，如果侵犯了学生教师的合法权益，他们就可以提起行政诉讼。学校此时理应成为被告。但从长远来看，用法律，法规授权的方式来界定行政诉讼被告必然行之不远。因为从行政法发展方向来看，其介入的广度日益扩张。社会各行业都需要法律法规来加以规范。以法律规定某一组织的权力就认定其为授权组织的现行做法将越来越行不通。所以，找到一条既能规范类似授权组织，又能保护被管理者合法权益的最佳途径来才是当务之急。我们知道，法律之所以授权给该组织，被授权的权力之所以具有公权力的性质，关键是此类组织本身就具有管理公共事务的职能。因此，有学者建议将国外的”公务法人“引入，笔者认为这未尝不是一个好的途径。我们考察国外公务法人的出现可以发现它是公务分权的结果。因为社会越发展，行政事务就越纷繁多样，且专业性就越强。行政机关不可能全部承担，只能将一些特定的，独立的行政公务从国家和地方行政机关的一般职能中分离出来，交由特定的法律人格来行使，并由其独立承担法律责任。这样，将学校划入公务法人范畴中来，使其成为行政主体，其与被管理者发生的因行政管理而起的纠纷就可纳入行政诉讼加以解决。通俗的说，我们就不用考虑该类组织能不能成为适格被告，而只要考虑双方之间的纠纷是否是行政管理引起的纠纷。如果是，则无可非议的适用行政诉讼。

　　（三）将公安机关的所有行为纳入行政诉讼范围

　　我国公安机关具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有刑事侦查职能。公安机关在行政管理过程中实施的行为是一种行政行为，刑事侦查行为是指侦查机关（主要是公安机关）根据刑事诉讼法的规定，在刑事案件的侦查过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施的行为。根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为被视为司法行为，在习惯上不作为一般行政行为对待。由于刑事侦查行为不可诉，于是，在实践中很自然就出现了公安机关实施了违法行政行为后，假借刑事侦查之名规避行政诉讼的现象。例如，公安机关既可以根据行政管理职权扣押相对人的财产，也可以根据刑事侦查的需要扣押与犯罪有关的财产。从目前刑事诉讼程序的规定来看，在刑事侦查阶段，公安机关享有完整的立案、刑事拘留、取保候审、监视居住、物证扣押、搜查等权力，不受任何实质性的控制，即使公安机关最初以行政上的理由对相对人采取了上述强制措施，仍然可以在此后的抗辩中将其更改为刑事程序的相应种类，于是，在很多情况下，一个明显违法的行政行为摇身一变就成了有刑事诉讼法明确授权的刑事侦查行为，从而很容易就达到了规避行政诉讼的目的。

　　那么，究竟如何解决这一问题呢？从长远看，对于公安机关实施的剥夺和限制人身权和财产权的行为，均应加以有效的司法监督和救济。因为公安机关双重职能的特殊性在短期内无法改变，这种一身兼二职的体制也许要长期保留下去。为了实施对公安机关的有效监督，向公安机关的行为相对人提供有效救济，可以考虑扩大行政诉讼的救济范围，允许相对人对所有公安机关的行为提起行政诉讼，法院根据不同标准对公安机关的行为加以审查并作出判断。为了避免此种方案可能对公安机关实施的合法的刑事侦查行为造成的干扰，可以考虑简化此类行政诉讼的程序，允许公安机关向法院申请采取各类保全措施以保证刑事侦查行为的顺利进行。

　　（四）将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围

　　根据行政诉讼法第十二条第（三）项的规定，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定属于不可诉的行为。这里的“等”属于不穷尽列举，将行政机关的内部人事管理行为，如工资的升降、福利待遇、住房分配等均排除在行政诉讼的受案范围之外。国务院于1993年8月14日颁布了《国家公务员暂行条例》，此后，人事部根据《国家公务员暂行条例》先后制定了《国家公务员考核暂行规定》、《国家公务员录用暂行规定》、《国家公务员辞退暂行规定》、《国家公务员申诉控告暂行规定》、《国家公务员职务升降暂行规定》等规章，有关公务员管理方面的法律制度现在已经基本建立，因此，我们要将行政机关内部的涉及其工作人员的基本权利的管理行为纳入行政诉讼受案范围之内，具体可以分为两类：一类是公务员的录用、降级降职决定，这类行为分别影响公务员的职业前途、工资、福利等待遇，故涉及公务员的基本权利，不应排除在行政诉讼受案范围之外；另一类是公务员的免职、辞退、开除、强令退休等决定。因这类行为涉及公务员自身资格的存废，对公务员的人身关系有着重要的影响，故应当赋予公务员对这类行为提起行政诉讼的权利。

　　（五）将行政不作为纳入行政诉讼法受案范围

　　我国行政诉讼法有关行政诉讼受案范围的规定中未出现“行政不作为”可以提起行政诉讼的具体规定，仅规定三种行政相对人认为行政机关不履行法定职责的行为可以提起行政诉讼。行政诉讼法第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）认为符合法定申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的……”因此，有人将不履行法定职责与行政不作为划等号。所谓“不作为”是指行为人消极地不去实施自己应当实施的行为。从行政机关及其工作人员对其法定职责的态度上划分，不履行法定职责有两种形式：一是行政机关及其工作人员明确拒绝履行或者部分拒绝履行法律、法规赋予其应当履行的职责；二是行政机关对行政相对人请求其履行某项法定职责或者依职权当某种情况发生后应当采取一定的行政措施的，而未按照法律规定的要求履行职责或采取措施，而是采取推诿、不予答复（含不予实质答复）等消极的方式拖延履行其应当履行的职责。前一种表现形式显然不属于消极的性质，而是一种积极的性质，应属于行政作为的范畴，不属于行政不作为的范畴；后一种表现行使属于消极性质，故应属于行政不作为的范畴。此外，行政不作为不仅仅表现为消极地不履行法定职责一种情况，同时还表现为不履行义务等情况。如行政机关不履行行政合同所确定的义务、不予兑现其向社会公开作出的书面承诺、排除因自己的行为引起危险的义务等等。据此，不应当将不履行法定职责与行政不作为划等号。由于不少人将行政不作为片面理解为不履行法定职责，在司法实践中，一些法院仅仅受理诉行政机关不依法颁发许可证和执照、不履行保护人身权财产权、不依法发给抚恤金的案件，对诉行政机关不履行义务的案件不予受理，从而剥夺了行政相对人的诉权，使其这方面的权益受到侵犯时没有救济的途径。为了避免上述问题的出现，行政诉讼法应当明确将“行政不作为”规定在行政诉讼受案范围之中。

　　受案范围不明确会导致偏离行政诉讼立法宗旨，或者各个法院任意判断，无疑会对相对人的诉权产生消积影响，不利于对其合法权益的保护。从保障相对人诉权和其他权益来看，对行政诉讼受案范围进行深入细致的分析研究实属必要。

　　王新宁