论行政诉讼调解制度在当代中国的必要性

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”及第67条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解”奠定了行政诉讼中除赔偿诉讼外不适用调解的基本制度格局[1].现在世界上很多国家如美国、德国在行政诉讼中都普遍适用调解制度，调解成为行政诉讼结案的主要方式之一。那么，行政诉讼中不适用调解这一原则在行政法理论和实践飞速发展的当代中国还有其存在的价值吗？这是值得怀疑的。这种疑问，并非仅仅是因为调解制度已经为西方社会所接受。更为重要的是，司法实践中已经普遍存在的庭外和解[2]，为行政法治建设烙下了一个硬伤。如果一个法律规范不能很好地解释现实，不能很好地解决现实问题，却日益受到现实的质疑而被迫游离于制度的边缘，那么不仅它本身的存在受到质疑而且对我国的法治进程有着很大的危害。

　　一、尴尬的行政诉讼

　　在行政诉讼是否可以引入调解制度的争论中，时常被援引的一个案例是，某地房地产规划部门批准一个房地产开发公司建筑一座五十层的大楼。当该楼建到四十多层时，附近四层楼的居民发现这座大楼的规划违反国家有关楼高及间距的规定。于是，这些居民向法院提起行政诉讼，要求法院撤销房地产规划部门的批准决定。法院难以下判。 [3]

　　根据现行行政法律规定，该行政行为不合法应予撤销。该大楼即成违规建筑应予拆除，这将损失数十亿元资产。要么法院根据最高院行政诉讼司法解释第58条[4]，法院确认该批准违法，但不撤销，给与居民相应补偿。现行司法实践中一般都采用后者。但是笔者认为后者存在更大的漏洞，因为制度上的缺陷所带来的损失远比炸毁四十层大楼大得多。诚然在本案中后者的适用似乎合情合法，但是该案仅是一个典型案例，在实践中58条的规定难以把握。究竟多大的损失才能使法院作出确认判决，这很大程度上依赖于法官的价值判断，可能会对双方损失的衡量作出不合理的解释，让人怀疑司法与行政之间的关系是否暧昧，影响到行政机关及法院的威严。更为严重的是，最高院行政诉讼司法解释第58条使法院判决允许一种既成事实的违法行政行为的存在，很显然是自损法律的权威性。如此一来，行政诉讼中就出了进退维谷的尴尬境地。

　　如果适用调解，那么房地产规划部门和居民在诉讼中相互沟通，完全可能达成一个合理的补偿协议，而补偿的标准、范围、执行等事项也将在法院的监控之下有序地进行。从而避免法院直接确认一个违法事实存在而不予撤销的决定损害法律的权威性。

　　但是反对者则称[5]，这种主张回避了一个根本性的问题，这种利益是否是合法的？如果是违法的，即使是国家的也没有保护的理由。其次，这种观点只看到了利益衡量中的经济利益，而对于无形的而都可以看到的利益并未纳入视野，这种利益就是严格执行法律，树立法律权威，培养法律信仰对建设法治社会的决定作用。从本质上讲，行政诉讼中确立调解制度是对行政违法和行政相对人违法现象泛滥现象的一种屈服，而不是事实求是的，克服矛盾的解决问题的方法。

　　其实笔者认为，焦点似乎并非是在行政诉讼制度的问题，而是在于58条本身的实体问题。这种行政诉讼的尴尬现状，本身并不是由于缺乏行政诉讼调解而引起的，调解的引入也并不能从本质上改变实体缺陷所带来的弊端，所以即使引入调解制度也无法回避调解下的利益是否合法的问题。因此，既然既定的前提不可改变[6]，我们只能调整程序制度最大限度的减少实体缺陷所带来的负面效应。也就是说，调解制度的引入不是为了解决利益合法化的问题，而是将这种制度的负面效应隐藏起来。从这个意义上说，行政诉讼中引入调解制度虽然不能成为最优选择，却是在现有体制下的唯一次优选择。

　　还有一个有意思的现象是，虽然我国的行政诉讼法不允许调解，但是庭外和解却大行其道，一个现象就是撤诉案件的大量存在[7].在原告撤诉的案件中，有大量案件是原被告双方双方达成一致而原告撤诉。在撤诉案件中，法院的随意性是很大的，一方面由于缺乏实定法上的依据，诉讼中的调解游离于制度之外不受法律的规制[8]；另一方面法院在行政案件中往往在各项利益的权衡下倾向于不表明自身态度乐于接受被告作出妥协使原告撤诉的结果。这种实际上采取了逃避司法审查，进行庭外和解的方法，这是与法律精神相悖的。当然，调解制度的引入并不必然使撤诉案件率下降，但是我们希望能为大多数的案件提供一个有法可依的平台。这如一位西方哲人说的，看得见的罪恶并不可怕，可怕的是看不见的罪恶。

　　二、建立行政诉讼调解制度的理论基础

　　（一）现有理论基础的解构

　　我国行政诉讼法禁止调解的理论基础是来自于以下几个方面。第一，依据依法行政的理念，公权不得自由处分。“行政机关不得处分其法定职权，这是依法行政原则对行政主体在行政诉讼中的要求，指禁止行政被告出于诉讼胜负和其他动机，放弃、交换法律赋予的管理职权和诉讼权利的基本规则。”[9]“行政行为未遵循法定权限，法定实体规则和法定程序的要求，均构成对依法行政原则的违反，从而构成对法治原则的违反”[10]因此传统理论认为调解制度的确立，即意味着行政机关拿行政权力与相对人讨价还价，这不仅是处分了行政权，而且是对法治原则的违反；第二，行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解其实回避了合法性问题，会导致对行政主体违法的放纵，使行政诉讼的监督目的流于形式。如此看来，调解制度无异于是洪水猛兽。

　　其实不然，虽然一方面，调解制度是建立在双方当事人可以自由处分权力（利）基础上的，但是行政权力并非都是不可处分。“在我们的时代，只有很少的规则非常确定，不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。”[11]立法者无法穷尽所有情况而将法律制定的极其完备，因此我们面对的大多数是原则性的条款。正如前文所引证的例子中，最高院行政诉讼司法解释第58条在实践中58条的规定难以把握，究竟多大的损失才能使法院作出确认判决，这很大程度上依赖于法官的价值判断，可能会对双方损失的衡量作出不合理的解释。同样在行政行为过程中，行政机关的自由裁量权也是有很大空余的，如对“公共利益”、 “必要”、“重要”、“适当”等的理解。

　　其次，我们希望调解制度的引入，并非提倡调解适用于所有的行政诉讼领域，例如在公权不得处分的情况下，和一方或双方规避法律的情况下。所以，有的学者所担心的，适用调解其实回避了合法性问题，会导致对行政主体违法的放纵，使行政诉讼的监督目的流于形式，是完全没有必要的。一种制度的建立本身是需要大量的配套制度

　　（二）调解制度建立的理论基础

　　行政诉讼中之所以能够建立调解制度，除了前文提到的在行政中存在一定的自由裁量的范围之外。更为重要的是，行政法制的发展已经摆脱了行政机关单方面强制的做法，现代行政的一大重要特点就是参与式行政的产生。“所谓行政参与，是指在行政立法、以及做出行政行为时，应有利益关联的人参与。行政参与是行政民主最核心的内容。”[12]在参与式行政产生的同时，也意味着行政相对人地位的提升，以及契约平等精神的发展已经深入人心。既然这种行为方式已经普遍适用于行政行为领域，那么在行政诉讼领域也应该坚持这一思路。

　　首先，从大背景来看，给付行政的出现为参与式行政提供了平台。因为一方面，给付行政意味着个人生活越来越离不开国家行政，行政权扩展到社会生活的各个领域；另一方面意味着“行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。”[13]

　　在行政管理活动中行政机关可以通过与相对人的沟通协商作出合理变通。可以肯定，行政行为的不断做出与变更贯穿于行政机关与行政相对人之间互动过程中，行政机关既可以在行政程序阶段与相对人达成妥协，也可以在相对人起诉以后。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，而这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，在给付行政中，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段处分其行政职权。[14]

　　在“给付行政”主导下的参与型行政的理念已经深入人心，但是要改变行政法实施现状并非可以“毕其功于一役”。在这艰难的转型期，在行政诉讼中确立调解制度，将是中国行政法学迈向服务行政的坚实一步。合作行政的理念将逐步完成从理论到制度的过渡。总之，一方面合作的行政为行政诉讼中调解的使用提供了理论基础，另一方面，在行政诉讼中确立和适用调解制度，又是对合作行政理念的深化和推广。

　　四、行政诉讼调解制度的博弈分析

　　在反对者看来，最堪忧的是法院因拥有调解权而与行政机关合作“强迫”相对人[15]，但是通过经济学的分析方法，我们得出的结论可能是不同的。

　　在行政争议解决过程中实际上是行政主体与行政相对人相互博弈的动态过程。从经济学角度看，市场经济条件下行政主体是追求本部门利益最大化的理性人，为了实现利益的最大化不惜损害行政相对人的合法权益；行政相对人也是追求利益最大化的理性人，为了实现个人利益的最大化，它在保护个人利益的过程中能权衡利弊作出理性决策，故行政争议的解决方式的选择是行政主体与相对人之间动态博弈的最终结果。

　　在行政诉讼中适用调解的现实价值就在于可以达成三方博弈下的“纳什均衡”。但是笔者认为在行政行为的司法审查中寻求三方博弈的均衡本身是有问题的，任何健全的法治国家法院在具体判案中没有所谓要追求的利益。但是在当代中国，司法独立还仅仅是一句口号，法院受到多方压力，必须考虑到判决所带来的利益失衡以确保所作的判决的可实施性，考虑到以后的工作。因此在制度构建时必须将法院的因素也考虑进来。这是任何法律人所不愿见到的又是社会现实的必然要求。这也是我们今天讨论这个问题所隐含的前提。

　　假定：第一，所有行政主体为博弈方A，相对人为博弈方B；第二，博弈双方都有两种可选策略；第三，博弈次序，A的侵害在前，B的保护在后，A对决策的结果进行预期，也会根据B的选择而调整，是动态的；第四，博弈信息，是在完全信息条件下的博弈，即双方对所得利益都有共识；第五，博弈结果，由于一方的效用函数不仅依赖于它自己的选择，而且依赖于另一方的选择，故最后是双方动态博弈的结果。

　　1.现行行政诉讼制度下争议解决的博弈路径

　　如图一所示，A表示博弈方行政机关，B表示博弈方相对人，每条路径旁的注释都表示其采取的行动。由于本文探讨的是在行政诉讼中争议解决的问题因此不考虑相对人采取行政复议的路径。

　　对于博弈方A 博弈方B相当于利益的来源。A选择不侵害时，A得不到利益，双方支付均为（5，5）；选择侵害即可得到B的利益，但是B作为理性的人会选择法律外途径或行政诉讼夺回自己的利益。法律外途径如私下的和解，包括文章第一部分提及的第三条道路。B夺回自己的利益，但要扣除沉淀成本（如交涉的费用或贿赂的费用）A 归还B的部分利益同时获得寻租利益，双方支付为（7，3）。B如果坚持诉讼则有两种可能，一是维持原行政行为，此时B由于起诉的行为得罪了行政机关并且拿不回自己的利益，双方支付为（10，-1）。另一种可能是法院判决更改或撤销原行政行为，则A支付诉讼成本并承担相应的违规成本，B由于起诉得罪行政机关，故双方支付为（3，4）。在这一博弈过程中，A的最大支付是侵害路径下判决维持原行政行为，支付为（10，-1）；对于B来说最大支付是法院判决A更改或撤销原行政行为。但是正如前文提到的法院在这一过程中也存在隐性博弈的成分。因此维持原具体行政行为发生的概率远远大于判决更改或撤销原行政行为的概率。那么对于B而言，无法达到最优而选择次优即通过法律外途径解决。

　　在现行行政诉讼制度下争议解决的博弈，是通过博弈双方反复“实验”，最终走向合作即纳什均衡，这一路径的最终选择是法律外途径，大量表现为行政主体反还部分利益，原告撤诉。这就导致了大部分争议逃避了司法审查，使行政救济制度失灵。

　　2.引进调解后行政争议解决的博弈路径

　　引进调解制度后，实际上就是将原来大量的法律外和解纳入法律规制范畴之内，但是仍无法排除贿赂等其他方式的存在。如图二所示，在前图基础上增加了调解作为AB的共同选择。在法院的主持下，A将返还B的利益，B由于诉讼仍然得罪A，所以双方支付为（6，4）。由于调解的出现法院在自身利益的衡量中，倾向选择调解的机率远大于判决。因此博弈方A得到维持原行政行为的概率骤降。博弈方B的最大支付为调解下的（6，4）。

　　质言之，通过上述的博弈过程，我们发现在行政诉讼中排除调解，会导致行政主体的寻租，行政相对人选择法律外途径保护个人利益，导致外部收益的存在，交易费用的提高，最终带来腐败和行政救济的失灵。而引入调解机制可实现对相对人的最好保护，实现双方的合作，达到纳什均衡。

　　可见，行政诉讼无论是从理论上还是实践上还是经济学上，都有引入调解制度的需要。

　　五、结语

　　在构建和引进我国行政诉讼调解制度时，我们必须明确和关注的一个重要问题是，调解的界限在哪里？并非所有的行政案件都是用调解。调解制度像一把双刃剑，一方面它的引进和使用将大大改变我国行政诉讼现状，将其导入一个良性运行的状态；另一方面一旦滥用调解，将危及到我国行政制度和民主精神的基本价值。因此明确调解适用的界限是构建行政诉讼调解制度的起点问题也是终点问题，必须认真对待。总之，虽然现行法律排斥调解制度，但是基于现实的需要，调解制度的适用只是时间问题。

　　注释：

　　[1] 有意思的是，我国行政诉讼法确立行政诉讼中不适用调解的制度，来源于德国，但是二次世界大战以后，德国的法学家们开始反思这个制度的合理性和有效性并最终抛弃了这一制度。

　　[2] 此时“调解”与“和解”的区分就显得更为重要。严格意义上讲，这两个概念还是有很大的区分的。如果把诉讼上和解限定为法庭上和解的话，两者的功能基本上是一致的。参见，范愉著：《非诉讼程序（ADR）教程》，192页，中国人民大学出版社，2002年版。台湾民事诉讼法规定的调解制度，包括两方面的内容：起诉前的调解，以调解程序之规定（第403至426条）；诉讼中的调解，成为和解，以和解之规定（第377至380条）。就实质而言，调解成立与诉讼上的和解并无不同。但在程序上，二者仍有差异。参见，齐树洁《台湾法院调解制度的最新发展》，载《台湾研究集刊》，2001（1）。本文中，笔者将调解界定为诉讼过程中有法院主导的，而和解则是在诉讼过程之外双方当事人自主自发的。

　　[3] 甘文著《行政与法律的一般原理》，155页，中国法制出版社，2002年版；徐长星《行政诉讼建立调解制度的质疑》，载中国法院网。

　　[4] 第58条，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。

　　[5] 徐长星《行政诉讼建立调解制度的质疑》，载中国法院网。

　　[6] 笔者之所以认为这是一个目前无法改变的现状，是因为58条并非是由于立法者缺乏法律的审慎思维，而是现实的两难抉择下的中庸之路。作为学术研究我可以指称其疏漏，但是作为现实的规则，58条在很长一段时间内在中国行政诉讼领域还将发挥着其作用，这是毋庸置疑的。

　　[7] 参见，甘文《我国行政诉讼制度发展进程调查报告》，载 应松年、袁曙宏《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，466页，法律出版社，2001年版；何海波《行政撤诉考》，载《中外法学》，2001（2）。

　　[8] 实践中“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”、“案外调解”、“审判协调”等调解的异化现象层出不穷。

　　[9] 于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，86页，法律出版社，1997年版。

　　[10] 姜明安主编：《行政法和行政诉讼法》，60页，法律出版社，2003年版。

　　[11] [美]本杰明·卡多佐著，苏立译：《司法过程的性质》，60页，商务印书馆，1998年版。

　　[12] 莫于川等，《人权入宪后我国行政法的发展机遇和挑战（上）》，载中国民商法律网。

　　[13] 王彦《调解与行政诉讼制度创新》，载法律教育网。

　　[14] 同前。

　　李炯