中国大陆和澳门台湾地区行政赔偿诉讼比较（上）

　　国家赔偿制度是现今世界上许多国家普遍建立的制度。这一制度的建立过程，同时也是人们思想观念大变革的过程。第一次世界大战以前，称为“国家无责任”时期，国家赔偿基本上得不到承认。第二次世界大战以后，国家赔偿制度已为越来越多的国家所承认。1947年英国议会通过了《王权诉讼法》，1948年美国国会颁布了《联邦侵权赔偿法》，二战中战败的日本，也在其后的宪法中明文规定了国家赔偿责任。西方国家蓬勃发展的国家赔偿立法也影响了世界其他国家和地区，亚洲的新加坡和韩国先后建立了国家赔偿制度，我国台湾省也于1980年通过了赔偿法。

　　中华人民共和国建立后，国家赔偿制度即受到一定的关注。1954年《中华人民共和国海港管理暂行条例》第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失，并得保留对港务局之起诉权。”1954年宪法更明确规定“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”在1982年宪法重申国家赔偿原则的基础上，1986年中华人民共和国《民法通则》规定了国家机关和国家机关工作人员侵权行为的赔偿责任。于1989年颁布的《行政诉讼法》更为祖国大陆国家赔偿法的出台奠定了基础。

　　一、祖国大陆的行政赔偿诉讼

　　祖国大陆的《国家赔偿法》颁布于1994年5月20日，自1995年1 月1日起施行。该法共6章35条， 较全面地规定了国家承担赔偿责任的原则、国家赔偿的构成要件、国家赔偿范围、赔偿程序和方式等内容，其中行政赔偿责任占较大篇幅。

　　（一）行政赔偿责任的原则和构成要件

　　行政赔偿是国家赔偿的一个重要组成部分，行政赔偿原则即国家赔偿原则，是整个国家赔偿立法的先决条件。在综合和分析了国家赔偿的过错原则、无过错原则、故意、过失违法原则等众多理论和学说后，《国家赔偿法》第二条作了如下规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”从中可以看出，祖国大陆的国家赔偿原则即行政赔偿原则是“违法原则”。它是指，国家行政机关及其工作人员违法执行职务造成公民、法人和其他组织损害的，国家负赔偿责任。之所以采违法原则，是因为它与宪法、行政诉讼法的规定协调一致，与依法行政、依法治国等原则相一致；其次，该原则简单明了，有利于保护人民，可操作性强，避免了主观认定的困难，是行政赔偿适当的归责原则（注：张树义主编：《国家赔偿实用手册》，法律出版社1994年版。）。

　　根据国家赔偿法的规定，祖国大陆国家行政赔偿法的构成要件有以下几方面：

　　1.主体要件。按照国家赔偿法的条例，行政赔偿的主体必须是国家行政机关及其工作人员，同时还包括由法律法规授权的组织及其工作人员，或者受行政机关委托的组织和个人。他们在特殊情况下也可能成为行政侵权主体。

　　2.必须是主体行使职权时的行为违法。行政机关工作人员行使职权有时间的延续和地点的转移，因此判断行政机关工作人员是否违法行使职权，并不仅以上班时间和工作地点为限，而是以行为与职权是否存在客观联系为标准。即使在工作时间以外，只要确认行为与职权相关，就被认为是主体行使职权时的行为。

　　3.损害的存在。即客观要件。祖国大陆国家赔偿法第二条规定：“……公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。国家行政赔偿以损害的存在为客观条件，但并不是任何损害都能取得赔偿。首先，必须是对公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的损害已经发生；其次，损害只能发生于受法律保护的利益，违法的利益不发生损害赔偿责任；第三，损害必须在国家赔偿法规定的范围之内。

　　4.因果关系。国家行政机关或国家行政机关工作人员的侵权行为与损害事实之间存在因果关系，也是构成国家行政侵权赔偿的要件之一。如果损害事实不是由侵权行政而是其他原因造成的，则不构成行政侵权。因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，不能由国家承担赔偿责任。因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生，国家也不承担赔偿责任。

　　（二）行政赔偿的范围

　　行政赔偿的范围，即公民求偿权的范围，世界各国都有不同的规定，主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。根据我国的国情，国家行政赔偿是以人身权、财产权来界定赔偿范围的。其主要理由是：（1）国家赔偿制度建立的时间短， 该制度的完善有一个发展和成熟的过程，受制于各种因素的制约，国家赔偿的范围不宜过宽。（2）与行政诉讼法相配套。人身权、财产权的涵义十分广泛， 为了明确其范围，祖国大陆国家赔偿法第三条规定如下：行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的，受害人有取得赔偿的权利：（ 1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（2 ）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（3 ）以欧打等暴力行为或者唆使他人以欧打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者残废的；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

　　行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人或其他组织财产权的，受害人有取得赔偿的权利：（1）违法实施罚款、 吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2 ）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（3 ）违反国家规定征收财物、摊派费用的；（4）造成财产损害的其他违法行为。

　　（三）行政赔偿程序

　　从世界各国看，国家损害赔偿的方法大致有这样几种：（1 ）直接进入诉讼程序，即受害人无须同国家机关协商，可径直向法院提起损害赔偿诉讼。（2）处理前置程序， 即受害人或请求权人须先向国家机关请求协商赔偿，协商不成，再向法院提起赔偿诉讼。（3 ）既可以选择直接进入诉讼程序，也可以选择处理前置程序。祖国大陆目前基本上是采取第3种方式， 即国家赔偿法第九条的规定：赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。可见，祖国大陆解决行政赔偿有两种途径可供选择：一种途径是直接通过诉讼程序予以解决。这一途径为受害人提供适用的行政复议程序和行政诉讼程序。另一种途径是先经行政程序，即先由行政机关对赔偿争议进行解决，解决不成再进行诉讼程序，也称处理前置程序。这一途径适用于受害人单独提起行政赔偿请求的情况。

　　处理前置程序规定行政损害赔偿请求人向人民法院提起赔偿诉讼以前，先向赔偿义务机关提出书面请求，由赔偿义务机关处理。处理前置程序可以由赔偿请求人申请启动，也可以由赔偿义务机关主动作出处理。

　　二、澳门的行政赔偿诉讼

　　（一）澳门的行政赔偿诉讼原则

　　澳门行政当局于1991年颁布了第28／91m号法令， 首次将《葡萄牙宪法》第22条与第271 条所规定的行政赔偿原则转变为在澳门适用的具体规范，填补了澳门立法在行政赔偿方面的空白。该法规共10条，第二条的规定是：“行政当局及其他公法人，对其机关或行政人员在履行职务中以及因履行职务而作出过错之不法行为，应向受害人承担民事责任”。这一规定明确表明澳门地区行政赔偿的原则为“不法原则”。即指澳门行政机关、公法人及其工作人员不法行使职权损害了受害人的权益，澳门行政当局要承担赔偿责任。

　　1.损害赔偿的确定。损害存在，这是损害赔偿责任的首要条件。然而，并不是任何损害都能得到赔偿，只有损害具备了某种性质，才可以得到赔偿。

　　（1）必须是已经发生的，现实存在的损害。 将来的损害如果是不可避免要发生，也视为已经发生的现实损害。例如一个中年男姓公民因伤害致残，对其将来的谋生能力而言，这种损害是确定的，应该得到赔偿。

　　（2）损害必须是特定的损害，即为个人或少数受害人所特有， 而并非一般普通人所共有的损害，损害须具备特殊性质。

　　（3）损害必须是异常的损害， 超过公务活动对公共生活所带来的正常负担。根据葡萄牙公共负担平等原则，一切享受公共生活利益的人，必须承受某种合理的负担，承受合理负担这种正常的损失，不能认为是必须赔偿的损害。

　　（4）损害只能是发生于受法律保护的利益， 违法的利益不发生损害赔偿责任。

　　2.损害赔偿的因果关系。行政机关行使职务造成的损害事实和受害人之间存在一定的客观联系，才能产生行政赔偿责任。换言之，损害的产生是行政主体的不法行为或物件所引起时，行政主体才能对损害负担赔偿责任。这一因果关系是基于行政主体不法行为引起的原因，受害人所遭受的损害结果这一事实，两者之间不存在因果关系，损害赔偿责任就不能成立。

　　（1）行政主体之范围。一般而言，行政主体是一个抽象的实体，行政行为的展开都是由自然人来承担的，在一般情况下，所有在行政主体权力控制下执行公务的人员，都可以引起行政主体的赔偿责任。这类人员的范围较为广泛，按《澳门公共行政工作人员通则》第二条一款规定，“公务员”、“服务人员”、是以“确定委任”或“定期委任”方式所任用的人员：“服务人员”是以“临时委任”或“编制外合同制度”方式而任用的人员：“散位人员”既不是公务员，亦不是服务人员，仅是行政当局临时聘用的其中一类“非编制的人员”（注：黄显辉、陈锡豪：《澳门公职法律制度概述》，澳门法律翻译办公室1994年版。）。上述在法律上或事实上为行政主体的利益而工作的人员，或在行政主体权力控制下而工作的人员，在执行职务中造成的损害，符合因果关系条件时，都可以产生行政主体的赔偿责任。

　　（2）求偿权之确认。根据第28／91m号法令第五条的规定：“当履行任何赔偿时，本地区行政当局及其他公法人对犯过错之机关据位人或行政人员享有求偿权，但必须该过错人之所为系出于故意或明显欠缺担任职务所需之注意及热心。”产生求偿权的前提是行政机关首先履行了对受害人的赔偿义务。换言之，没有受害人请求行政机关赔偿，行政机关也不会要求有赔偿责任的行政人员和机关据位人向自己求偿。

　　机关据位人和行政人员对公共管理行为引致损害，在具备主观和客观要件的情况下才负赔偿义务，主观方面系指行政人员必须有意或明显欠缺担任职务所需要的注意及热心；客观上其行为必须为“不法”，如果系合法行为，行政机关在一定情况下方承担赔偿责任，有关个人则完全不负赔偿责任。

　　（二）澳门的行政赔偿无过错责任

　　受法国国家赔偿理论的影响，第28／91m 号法令规定了行政主体对于没有过错行为所产生的损害，也应承担赔偿责任。社会的进步赋予行政主体越来越多的特权，容易对相对人造成损害。而这种损害有时是出于公共利益的需要，并非行政主体的过错所致（注：周汉华、何峻：《外国国家赔偿制度比较》，警官教育出版社1992年版。）。此外，高新科技发展的同时，也使危险性日益增加，危险产生的损害，不一定是由于某人的过错造成，不能由受害人独自承担，因此，无过错赔偿责任是现代行政的产物。

　　1.危险责任。第28／91m 号法令第九条规定：“本地区行政当局和其他公法人对由于行政部门异常危险之运作或由于具有同样性质之物件和活动造成的特别和非常之损害承担责任”。这一规定有两个要素：（1）受害人请求损害赔偿， 只须证明损害的发生与行政机关的行为之间有因果关系，无须证明行政主体具有过错。（2 ）受害人的损失必须达到一定的严重程度，才能得到赔偿，而在过错赔偿责任时，不要求受害人的损失达到严重程度。该条法令又规定：“能证明在该部门运作或在执行其活动时发生外来不可抗力或系受害人或第三人之过错者除外”。即指行政主体只在不可抗力，以及受害人的过错两种情况下，才能全部或部分地免除赔偿责任。

　　2.符合规范行为之责任。《葡萄牙宪法》第二十二条所规定的公共实体的责任被第28／91m 号法令第十条吸收为：行政当局和其他公法人为了总体利益通过合法之行政行为或符合规范之事实行为对私人施加负担或造成特别或非常损失时，应向其负责赔偿。这一条款的理论基础是法国的公共负担平等说，产生于近代的公法理论。该理论认为行政活动是为了公共利益而进行的，其损害赔偿应该分配于全体，不能由一人或少数受害人承担。行政主体的赔偿责任是公共负担平等的一种形式。

　　从另一方面讲，行政主体无过错的范围非常广泛，如果不作一定的限制，那么公共财力就不堪重负。例如行政部门为了整治交通，规定繁华路段的公共汽车只能单线行驶，居民由于绕道而浪费时间，倘若这也请求赔偿，显然有悖于公共财政利益，因此，澳门地区的无过错赔偿责任不是普遍适用的，而是有限制的。

唐小波