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行政诉讼法内“合法”与“合理”二分之质疑

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2020-05-14 23:04

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　　引言

　　《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第56条，规定了4种应当判决驳回原告诉讼请求的情形，其中第2项规定的是“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的”。此处，“合理”与“合法”在字面上被截然分开。然而，由于通说的“合法”与“合理”涵义不清、界限不明，非常容易招致原告的诉讼请求被频频驳回。如果法官经常假道“合理性问题”逃逸，[1]难免会导致法院权威降低、信访案件增加等诸多不良后果。这不能不让人质疑上述规定的正当性何在？凭什么在行政诉讼法内区分“合法”与“合理”？

　　尽管《解释》出台前的行政法学为此提供了答案，但在当下它们并不足取。当时的行政法基本原则已经不再被新版的行政法学代表著作所认可；[2]《行政诉讼法》修改建议稿基本上也不再提及“合理性”问题。[3]“合法”与“合理”的二分及其涵义大有退隐于学术史册之势。然而，时至今日尚无论著专门质疑、批驳“合法”与“合理”二分的理由，也无文章重构“合法”与“合理”的涵义，更没有人于扬弃二者的基础上明确提出：通说所谓的“合法”仅是形式合法，“合理”只是“合法”的内在组成部分，其实乃实质合法。

　　为了给“行政诉讼合法性原则”提供新的广义解释，笔者不揣浅陋，尝试完成这一工作。为此，有必要先梳理支持“合法”与“合理”二分的理由；然后逐点质疑主要支持理由，解析所谓“合法”与“合理”的涵义，并将其纳入法的范围；最后，在双重法治观的指导下，把当时通说的“合法”与“合理”涵义重组为形式合法与实质合法。

　　一、“合法”与“合理”分立的主要理由

　　参与起草《解释》的甘文法官认为，第56条第2项的规定主要是为了解决有些具体行政行为合法但不合理的问题。根据行政合法性原则和行政合理性原则，以及行政诉讼法第5条确立的原则，法院不能对行政机关的具体行政行为是否合理进行审查。之所以如此，是因为合理性问题属于行政机关裁量权的范围，法院不予干涉为宜。同时，考虑到适用维持判决存在弊端，不利于行政机关自行纠正不合理的具体行政行为。所以，法院应当判决驳回原告的此类诉讼请求。[4]这表明，“合法”与“合理”二分的基本理由包括：当时通说的行政法两大基本原则、以及行政自由裁量理论。除此之外，根据《解释》出台前行政法与行政诉讼法学的研究状况，国家权力分工理论、国外合理性原则，以及当时的法律规范理论，也是支持“合法”与“合理”二分的主要理由。

　　第一，国家权力的分工。根据宪法及其相关法，有关行政机关依法享有执法权、规范性文件制定权、上级对下级的领导、监督权等。如我国宪法及其相关法规定，上级行政机关有权改变或撤销其所属（或下级）行政机关的“不适当”的规范性文件、决定和命令。法院却并不享有这种权力。这决定行政诉讼中人民法院只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性、适当性。确定行政行为在法律范围内如何进行更为适当，更为合理，是行政权的范围；裁判行政行为是否合法的争议才属于审判权的范围；法院不能代替行政机关评价行政行为的适当性、侵越行政权。[5]

　　第二，行政法基本原则。当时通说的行政法基本原则有两个，其一是行政合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。[6]其二是与合法性原则相对的是合理性原则，其含义是指行政决定的内容要客观、适度、符合理性；具体内容包括：行政行为应当符合立法目的、行政行为应建立在正当考虑的基础上、平等适用法律规范，以及行政行为的内容要符合情理等。[7]合法性原则与合理性原则是行政法的两项基本原则；前者既适用于行政管理，又适用于行政诉讼，而后者不适用于行政诉讼。[8]法院原则上无权审查合理性原则涵盖下的具体行政行为的合理性问题。

　　第三，行政自由裁量理论。行政自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。[9]行政自由裁量权是与羁束性行政权相对的概念。后者是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的权力。法院依法享有对羁束性行政权的行使是否合法的审查权；而对行政自由裁量权的行使则不然。与之相关，当时认为，裁量是法律与法规授权行政机关可以审查度势解决问题，当与不当是行政机关自己解决的问题。法官欠缺行政专业知识，不可能也不合理对适当性问题进行司法审查；如果法院干预适当性问题，相当于增加一个行政层次，妨碍行政机关进行行政管理。法院原则上不管妥当性。[10]

　　第四，英国、美国和德国的合理性原则。“行政合理性原则”系从外国文献中提炼而出。在美国，合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识；在英国，这一原则可与自然公正原则相提并论，成为行政法的著名理论之一。[11]德国的合理性原则建立在关于行使裁量权之目的、方法、理由及效力关系的基础之上，包括适当性原则、必要性原则和比例原则。[12]

　　尽管无人照搬上述国家合理性原则的内涵，而是结合我国的经验加以改造。从比较法的角度来看，将上述国家的行政法原则理解为合理性原则本身，却具有证成我国行政法上也应当存在合理性原则的作用。实际上，我国的合理性原则也吸收了西方这些国家所谓合理性原则内的内容，特别是英美法上的不适当目的、不正当考虑，以及专横、任性等界定不合理的要素。有些论著在合理性原则的名下，把这些要素当成评价行政机关行使行政自由裁量权是否适当的标准，而不是是否合法的准则。结果呢？这些原本控制行政裁量权的要素，反而变成了扩大合理性问题的范围、限制法院审查行政裁量权的标准。

　　第五，规则中心的制定法观。我国行政法学发展过程的一个重要方面，是与政治学、行政管理学等学科分手揖别。促成分离、提供支持的是法理学、民法学等法学家族的成员。行政法的定义、行政权力（利）、行政行为、行政法律关系等行政法学的主要概念，与上述法学门类的概念具有本质上的“家庭相似性”。“合法”与“合理”的二分及其涵义，除了受到国外的影响，更多的受到法理学等法学学科所提供的理论基础、认识框架的决定性影响。

　　从《解释》出台前期的法理学代表著作来看，当时关于法的有影响力的观点，虽然未明确提出，但却认为法等于制定法、制定法由规则构成。[13]原则在法中的地位与作用并未引起充分注意。[14]受其影响，行政法与行政诉讼法学所指的法，基本上是指由规则组成的各类制定法。行政权力，包括行政自由裁量权就是由各规则设定的国家权力。除了明确的规则对其限定被认为是法的限定以外，诸如立法目的、平等对待原则等，都被认为属于“理”的限制，用其衡量行政自由裁量权，就属于“合理性”判断。这种非规则即属“理”的规则中心的制定法观，成为“合法”与“合理”二分的法理基础。

　　二、批驳与解析

　　尽管“合法”与“合理”的二分具有上述理由的支持，但是，甘文法官在当时就认为，“合法”与“合理”的表述“的确存在—定的问题。对此，笔者在参与起草的过程中，也提不出更好的表述方法。”[15]随着行政法与行政诉讼法学研究近十年的发展，上述理由已经不能再支持行政诉讼法内“合法”与“合理”的二分。“合法”与“合理”的涵义需要重新被审视，二者的关系也需要重新被考虑。

　　（一）被逾越的权力分工界限

　　在宪政的维度内，西方国家的“司法审查（行政诉讼）制度本来就是建立在分权原则之上的，法治的理念为法院提供了审查行政行为的客观标准，因此，合法性审查实际上是分权与法治的内在要求和逻辑发展的必然结果，表明了法院在宪政秩序中的角色定位，就是在对行政自由裁量的实质性审查问题上，法院不敢，也不能逾越雷池一步，不能轻易离开这样的宪法基础”。[16]在我国的人民代表大会制度下，行政机关与法院之间仍然存在分工。在法治理念下，法院也不能超越法定审查范围侵入行政机关的自治领域、法院对行政自治的干预界限仍然应该是合法性的。既然这样，法院的干预界面还是个违不违法的问题。[17]

　　上述把合理性原则看作是补充合法性原则的第二个界面的观点，并没有存在的理由。合法性与合理性的二元结构与解说原本就应该扬弃。[18]如此一来，岂不是主张法院对“滥用职权”、“行政处罚显失公平”也无权审理啦！其实不然，“滥用职权和显失公正实际上已经构成了实质性违法，因此，法院对这些行为的干预仍然是从合法性角度介入的。”[19]

　　（二）错乱的“行政法基本原则”

　　1.并非行政法的基本原则。行政合法性原则与行政合理性原则不具有贯穿性，不可能贯穿于行政法之中；不具有指导性，也不能指导行政法的制定和实施、更不能够弥补成文法的不足、作为法律来实施。[20]这种内涵空泛、指称不明，虚幻主观的基本原则，是对行政管理活动的要求，没有反映行政法的统一性和唯一性，不具有行政法的特性，难以指导实践。[21]行政法基本原则虽具有普遍性，但缺乏法律性与制度性，与其说是行政法基本原则，不如说是行政的原则。[22]

　　2.不合理的合理性原则。行政合理性原则存在的问题更大。所谓的“理性”是十分主观的东西，令人无法把握、难以达成共识，反而会成为行政主体竭力为其自由裁量权进行辩解、规避行政审判的工具；如果从实质上理解违法，所谓“目的不当”、“滥用自由裁量”、“不正当考虑”等也是违法的具体表现形态，行政合理性原则没有单独存在的必要。[23]究其缘由，合理性原则系从国外借用而来，缺乏严密的逻辑论证、层次不清、涵义纷杂、概念混淆；在实践中缺乏可操作性。[24]

　　（三）含混的行政自由裁量理论

　　行政自由裁量理论被认为行政合理性原则的根基，也是行政诉讼法及其《解释》之所以二分“合法”与“合理”的最基本的原理依据。“合法”的边界、“合理”的涵义也是在行政自由载量理论的基础上界定的。但是，通说的“行政自由裁量”一开始就是个被错解的概念。“统一的行政裁量”还可以被再分为不确定法律概念与行政裁量两部分。法院原则上有权全面审查前者，后者也应当受到外在与内在的双重控制。

　　1.裁量并不自由。“行政自由裁量”是在借鉴之时被误读的一个概念。同期的德国、日本和英美等国家，均不承认存在完全不受司法审查的行政自由裁量权，也不再使用“行政自由裁量”这一术语。[25]总体上来看，裁量权是行政法规定的权力，其行使应当受到法律目的与范围的限制、必须正确无误的行使，故裁量不再是自由裁量，而应是“合义务”的裁量。[26]尽管有学者认为不必按照大陆法系的用法，刻意区分羁束裁量与自由裁量，继续使用“行政自由裁量”也未尝不可，但同时强调在普通法上，前两种裁量无一例外地都要受到司法审查（行政诉讼），没有不受司法审查的“administrative discretion”。[27]

　　2.统一应被分立。自新中国建立后的第一本行政法学教材开始，“法律没有详细规定”的涵义，既指法律规范构成要件部分的不明确、亦囊括了法律效果上的模糊规定。后来被延续，称为所谓“统一裁量论”。尽管该理论成为通说，可能是因为其“符合我国当时和当下行政任务的需求，”但其主张者，并未论及如何解决“统一裁量论”下的行政裁量控制问题。[28]通观德日和英美行政裁量理论的发展，它主要是法院控制行政裁量权过程中形成的控权理论。[29]行政裁量理论不是、也没有必要是适应行政机关行政任务的需要而建构的保权理论。分解之后的行政裁量理论，更有利于法院运用可操作的行政裁量审查标准。

　　长期以来，德国行政法学者及受德国行政学影响的我国台湾学者公认，设定行政裁量权的规则由事实要件（或称为构成要件）与后果要件（法律效果要件）两部分组成。[30]立法者可能故意、也难免在这两个要件部分不使用模糊、多义等不太具体、明确的概念，或者授权行政机关自行确定法律后果。用在事实要件部分的概念，被称为不确定法律概念；后果要件部分的规定给予行政机关的选择余地，被称为行政裁量。[31]二者有着质的区别，行政裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”）；不确定法律概念的客体是法定事实要件。[32]不确定法律概念属于法律解释问题，而法院是法律问题的专家；行政裁量则是行政机关自行选择的空间。[33]这种区分为法院深入审查行政裁量开辟了一大片空间。

　　3.法院原则上有权全面审查不确定法律概念。奥地利学者特茨纳（F. Tezner）很早就主张，把构成要件中的不确定概念视为法律概念，将其从行政裁量中分解出来。如把“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念视为法律概念，由法院审查。[34]德国学者平特纳（G. Puettner）也认为，对不确定法律概念的解释法院可以进行全面审查。[35]德国的毛雷尔（Hartmut Maurer）教授强调，不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。只有在情形或者事务特殊、不可能审查或者不可能全面审查，即遇到不可逾越的事实界限及与其相应的法律界限的情况下，例外才是合法的。[36]我国台湾学者陈新民也认为，除个别例外，法院对不确定法律概念原则上拥有审查的权限。[37]“统一裁量”中分离出的不确定法律概念，本应属于“合法性”审查的范围，由法院予以审查。

　　4.受到双重约束的行政裁量。行政裁量是在构成要件确定的情况下，行政机关对法律后果的裁量余地，但裁量绝不意味着个人的任意，而必须作为符合法律规定价值标准的合义务裁量来理解。德国法院虽然不得变更行政机关在一般裁量中所做的正当决定，但行政法院法第114条[38]允许对裁量中的瑕疵进行审查。[39]毛雷尔教授认为，裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁量”是不存在的，只有“合义务的裁量”或者更好一些“受法律约束的裁量”。行政机关不遵守这些约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法。行政法院有权监督裁量（法律）约束的遵守。[40]反观上文“合理”的涵义，“是否符合立法目的”竟然被归于“合理”，这显然与德国的理论和制度大相径庭，也违背基础法理。

　　翁岳生先生进一步认为，行政机关行使裁量权，除应遵守一般法律原则外，也应符合法令授权的目的，并不得逾越法定的裁量范围。行政裁量有其外部界限与内部限制，其外部界限如诚信原则、尊重和保障人权原则、禁止过分的原则、规定行政行为成立的法律、具有拘束力的习惯法，等等。[41]内部限制则包括属于裁量行为内部主观的瑕疵，而足以构成裁量滥用的不正当目的、动机等情形。如此这般，上述“合理”的涵义无一不可纳入法的范围内。下文对英美和德国“合理”性原则的分析，也能支持这一观点。

　　5.片面、滞后的立法理由。上文关于行政诉讼立法的背景资料，在法解释学中具有主要意义，是法意解释的依据。虽然不可等闲视之，但是综观本部分所述的理论，这种立法理由所依据的理论基础非常不牢靠、所寓存的时代环境也已经变迁、所依附的制度系统也正面临大修。“统一裁量论”内的不确定法律概念原则上应当受到法院的全面审查；行政裁量也有其外部界限与内部限制。“法官原则上不管适当性问题”应改为“法官原则上有权审查行政裁量的合法性问题”。至于法官欠缺专业知识经验，不能审查行政裁量的问题，主要是资源和技术限制的非法律问题。在德国，“行政法院能够也必须——必要时借助专家——对专业判断进行全面审查。”[42]如今，在我国也不是不可能。

　　即使《行政诉讼法》未修改，除了其第54条第2项第5目的“滥用职权”和第4项的“显失公正”之外，第54条第2项第3目“违反法定程序”和第3项“不履行或者拖延履行法定职责”，都可以在上述较为成熟的理论观点指引下，用来控制行政裁量权；甚至第2项第1目“主要证据不足”、第2目“适用法律、法规错误”、第4目“超越职权”也可以用来解决在管辖权方面行政裁量是否违法的问题。[43]也许这就是德国法哲学与法理学家亚图。；考夫曼（Arthur Kaufmann）所说的：“制定法比立法者聪明”。从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。法律解释并非取向于“历史立法者的意义”，而是取向于变迁的“制定法的意义”。[44]上述的理由，现在不能再支持“合法”与“合理”的二分。

　　（四）被误解的英美和德国合理性原则

　　《解释》出台前的行政法学研究中，英国的合理性原则、美国控制行政裁量权的准则，以及德国具有宪法位价的比例原则，都曾被装入“合理性原则”的口袋。这些原本是法院在控制行政权力的判例中发展出的原则，被移植过来了，但也被灭活了。原本控权的理念，被融入了防止司法干预的保权因素，进而支持了“合法”与“合理”二分。

　　1.合法框架内的英国合理性审查。余凌云教授在英国剑桥大学经过专题研究认为，根据“review of reasonableness”认为合理性审查在普通法上也存在，实际上是一种误解。从其沿革来看，此种合理性审查始终没有跳出合法性审查的框架之外。法院对行政自由裁量的干预程序与范围，主要限于对行政自由裁量是否实质性违法的审查。被法院用来审查行政自由裁量的所有标准与技术，包括不合理、程序不正当等，都无一例外地是在合法性层面上说的。无论是广义的包含了不适当目的与不相关考虑等滥用裁量的不合理，还是狭义的仅指任何有理性的人都认为的不合理，都是从违法意义上说的，都构成了违法的具体形态。[45]

　　迪波罗克法官（Lord Diplock）在CCSU案[46]中所讲的不合法是有特定含义的，相当于我们所讲的形式上的不合法（违法）。而他所说的不合理实际上相当于我们讲的实质上的违法。[47]这种结论促使人们怀疑、反思我国当时的“合理性原则”与“合理”的涵义，为何与英国的表述大致相似，但借鉴过来之后，却在目的与功能上却南辕北辙？误解！

　　2.控制行政裁量权的美国合理性标准。在美国，通常把专横和任性标准称为审查行政裁量权力的标准。滥用行政裁量权的具体表现，或者说认定标准，主要有以下几个方面：（1）不符合法律所规定的目的，或追求不正当的目的，是明显的滥用自由裁量权；（2）忽视法定的应当考虑或不应当考虑的因素；（3）不遵守自由的先例和诺言，同等情况不同处理，变更先例时没有说明理由；（4）在涉及公民重大利害关系的时，显失公平的严厉制裁；（5）没有在合理的期间内实施行为。[48]

　　我国与美国行政法上控制行政裁量权的标准基本相同的表述，却不是用来判断是否合法的标准，而是用以认定被诉行政行为是否合理。被诉讼行政行为即使被据此认定为不合理，但并不违法，也只应当判决驳回原告诉讼请求。然而，根据美国联邦行政程序法第706节，对于达到这些标准的行政机关的行为、裁定和结论，审查法院应当认定为不合法并撤销之。这很像英国认定不合理的标准，也很像英国把上述标准都纳入合法的范围。反观上文“合理”的涵义、以及把“合法”与“合理”二分的理由，在合理的各要素基本相同的境况下，这样的“合理”没有更强的理由不属于“合法”。

　　3.控制行政裁量的德国比例原则。把德国的比例原则称为行政合理原则，并无大碍。通过若干判例可以看出，该原则在历史上也有适应控制行政裁量权的需要而形成的因素。[49]它广义上包括妥当性原则、必要性原则及均衡原则三部分，[50]每一部分都可“合理”地控制行政裁量权。如果把它放入“行政合理性原则”的口袋中、抹杀它控制行政裁量的源起与功能，那就绝对令人难以接受了。

　　第一，妥当性原则可以在目的方面评价行政裁量权。如果行政机关的行为根本无法达成目的，就是违反了妥当性之原则。该原则可以在个案中用于控制裁量权；第二，必要性原则是指行政权的行使只要达到行政目的即足，不可过度侵入公民权利。法院对于行政机关拥有一个以上的“法律后果”裁量权的个案，可以依此原则在审查该行政裁量权的行使；第三，均衡原则使得法院可以基于一种抽象的理念审查行政裁量的后果。总之，“比例原则是赋予法院来审查具体个案的利器，以拘束行政权力违法最有效的原则。”[51]行政权力当然包括行政裁量权。

　　（五）狭隘的形式制定法观

　　前已论及“规则中心的制定法观”决定了“合法”即合规则，规则以外的立法目的、法的一般原则等都被放入“理”的范围，从而在根本上支持着“合法”与“合理”的二分。时至今日，随着世界法哲学与法理学研究的升级换代、以及我国相关理论的发展，行政法学研究不能再基于如此狭隘的理论观念。

　　1.法律规则不是制定法的全部。法律规则因哈特的“规则理论”普遍为人所接受，法律原则也由于德沃金“原则理论”的提出而获得了广泛认同。[52]国内的法理学代表教材也认为原则是法律的构成要素之一。法的要素包括规则、原则和概念。[53]虽然这些法的要素，足以揭示那种或明或暗地把行政法等同于行政法规则的狭隘观点，但是还显得有些机械化、形式化。制定法的本体远非如此。德国著名法学家卡尔&；#8226；拉伦兹（Karl Larenz）就认为，法律规则与法律原则（合称为法规范）并非只是单纯并列，它们以多种方式相互指涉、彼此交织、相互合作而产生一个规范整体。现行法秩序并非法律规范的机械总和，毋宁是由许多规整所构成，这些规整又构成特定国家的整个法体系。[54]

　　2.法律原则的重要作用。法律原则是为法规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，可以分为“非实定的法原则”和“实定的法原则”。[55]法律原则可以（1）弥补法规则失效后的真空、填补法规则的漏洞；（2）协调法律规则之间的冲突；（3）明确法律规则的模糊内容，以及（4）当法律规则对有关的社会关系没有具体规定调整对策时，可以法律原则来续造相关的法律规则。[56]在行政法中，“将原则引入法律中，既是为补成文规则之不足的需要，也是为限缩自由裁量权之需要；它既为司法能动性提供了依据，也为司法能动性界定了合理的范围。”[57]

　　这并不是空谈！《最高人民法院公报》上公布的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》、[58]《益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案益民公司案》，[59]等典型案件已经适用了非实定行政法原则来审理行政案件。这些典型案件可以作为行政法上的非正式法源，进而成为广义行政法与行政诉讼法的组成部分。[60]在行政诉讼法内，非实定行政法原则经由上述方式成了司法审查的依据。

　　3.法不能没有目的。法律是社会的产物，法不可能没有目的。每件立法都有一定的目的，法条也是在立法目的指导下制定并体现它的产物。没有遵守立法目的指导的行政行为——就像偏离航向的船只，出发时就错了——实质上就违法了。把“行政行为应当符合立法目的”不作为法、而作为“理”的涵义要素，实在令人难以苟同！

　　即使主张立法目的不能具体指导行政行为，只能归入抽象的“理”的观点，也无法令人接受。法解释学中的目的解释方法，可以提供把目的具体化的技艺。[61]目的解释是解释法律之最高准则，必须以法律目的为根据，阐释法律疑义。[62]法律目的具有维护整个法律秩序的体系性、支配个别规定或多数规定的作用。所有的解释绝不能与此目的相违，只有如此才能完整顺畅地解决各个法律条文间之“不完全性”或“不完整性”。[63]行政机关不能无“目的”地执法、法院也不能无“目的”地审查。

　　4.制定法与法。以上关于法律规则、原则与目的的论述，除了实定法原则以外，大体上限于制定法（实定法）的层面。早期行政法，由于极重形式主义，把对行政权的限制系于实证法律之上，强调行政须依实证法律之规定为之。时至今日，行政法之“法”已不再限于“制定法”。“法”不仅仅包括狭义的法律，亦包括宪法的理念（如法治国家理念及基本权利），以及行政命令、法理等实质意义的法规范在内。[64]

　　以这种观点审视当时通说的“合法”，就可发现所谓“合法”单纯是指行政行为在形式上是否与行政法的规则是否相一致。在行政法规定的范围内，只有合理与否的问题，没有是否合法的问题。这实质上即规则中心的形式制定法观所导致的结果。而“基于依法行政的原则，行政合法性原则已经由早期的依法律行政转变为依法行政，行政行为应该不仅在形式上要具合法性，实质上亦应合法。所以，仅以外在的、形式上的合法与否，来区分一个行政行为之违法或不当，已经落伍。”[65]是故，可以承认在裁量行为方面，法院对于该行为的审查密度及‘司法自制’有相当大之弹性，但不宜因此断然承认“合法”与“合理”行为的二分，《解释》第56条第2项规定严格区分了二分法、不无令人遗憾。[66]

　　三、宪政维度下的双重合法

　　（一）恪守权力边界、扩展法治层面

　　在宪法框架下，行政机关享有执行权——处理纷繁复杂、千变万化的社会关系的权力，其中必然包括行政裁量权；法院享有审判权，其主要方面之一就是审查、监督行政权合法行使。审查过程中，宪法要求法院应当恪守依法审判的权力边界。在这样的权力分工下，法院不能取代行政机关的裁量决定。但这也并不意味着行政权力中有一块法院绝对不管的保留地。通观西方主要国家对行政裁量的司法控制，尽管它们都不声称法院有权审查行政行为的合理性、正当性，但是由于其实质合法标准比较宽泛，可以有选择性地控制行政裁量权。事实上，由于法律规范的模糊性、案件事实的多样性，这样的“合法”与“合理”的二分不可能具有固定的边界。这决定不能通过立法公然允许法院审查行政权力行使的合理性问题，也不可能划出行政机关完全决定是否正当的空间。如果强行划定，至少是在中国，前者会侵越国家权力分工，后者会更加不利于本性弱小的审判权监督天生强大的行政权。

　　那么，为什么《解释》强行划分“合法”与“合理”，将合理性问题保留给了行政机关呢？根本原因在于规则中心的制定法观及其决定下的形式合法所具有的片面性、僵硬性、形式性，阻碍了对实质合法的认识，以至于仅仅将司法审查限定在形式合法性审查的层面。在面临“严重不合理”诘难之时，为了坚持这种形式上的二分法，又不得不承认法院对“滥用职权”、“显失公平”等原本就是实质合法性问题的所谓“严重不合理”的审查权。这种逻辑的内在冲突与紧张关系，不可能用“合法性审查”为原则、“合理性审查”为例外来解决。

　　在这种情形下，要走出“合理”与“合法”二分的困境，就必须要求扩展行政法治的层面，将其从形式法治扩展到实质法治，随之将实质合法的要素置入法治的维度，以补充形式合法和规则中心制定法观的缺陷。行政诉讼法内的“合理性”不是“合法性”的补充和例外，而是它的内在组成部分。这不仅是我国现实的需要，亦是世界主要国家行政法学长期以来的一个走向。二战以后，西方国家普遍反思形式法治主义带来的灾难，愈来愈注重从实质而不是从形式的角度来考察行政与法的关系，认为行政法治的关键不是政府的行为是否符合形式上的法律，而是政府的行为是否符合法律的“正义性”。[67]立法目的、行为动机、相关考虑、制定法原则、公理性原则、宪法理念、行政习惯法等等，都应当作为评价行政权力行使、特别是行政裁量权行使的实质合法标准。

　　（二）形式合法与实质合法

　　《解释》制定前后的行政法学总论，并没有“行政法通则”可被解释、用于架构理论框架。当时通说的“合法”，基本上是对行政管理经验的总结、对各部门行政法规定的归纳。强行把它们重组为形式合法，难免会因为被重组的要素不确定而导致重组后的形式合法也不确定。这里基于当时规则中心的制定法观，大体上把偏重于规则层面的“合法”划归为形式合法，包括被诉行政行为的主体合法；行为主体行使的权限合法；行政决定采信的事实合法；行政依据的规定合法；行政决定的内容符合制定法的规定；行为的行使符合制定法规定的顺序、时限、方式和步骤；行政行为的形式合法。

　　表面上，实质合法与形式合法相对，但二者并不存在绝对界限。相对而言，实质合法是指行政行为应当符合制定法规则以外的，立法目的、法律原则、法律理念、行政习惯、法学公理等等。在现代行政法中，任何行政行为都应当受到外部行政法原则（如比例原则、平等原则等）的控制、内部行政法目的限制。我国传统行政法学中通说的“合理”的涵义，即所谓行政行为应当符合立法目的、行政行为应当具有正当动机，以及行政行为必须符合公正原则或平等适用法律规范等等，都属于实质合法的要素或判断标准。《行政诉讼法》已经直接容纳了部分实质合法的要素，例如不滥用职权、及时履行行政职责、行政处罚不显失公正等等，本身就是实质合法的具体因素。实质合法性审查的实践，在西方主要国家和我国台湾地区的法院实务早已屡见不鲜。在我国，实质合法性审查的增多、增强也不是不可能。

　　四、结语

　　宪政维度下的国家权力分工要求行政诉讼法内仅有合法性问题：形式合法性问题与实质合法性问题。那种将实质合法性问题称为合理性问题，进而将“合法”与“合理”二分的理论，不仅忽略了制定法的组成要素、忽视了立法目的与法律原则在当代法中的重要作用，而且根本没有注意到制定法（Gesetz）与法（Recht）的区别。此类二分既不符合依法行政原则，又背离了实质法治的要求、宪政建设的需要。在比较法的层面，这种二分根本禁不起推敲。

　　吸取国外的理论与制度、扬弃“严重不合理”的认定标准之后，形式合法可以继承传统的行政法学理论、保障司法审查标准的稳定性。实质合法可以从根本上开拓一个行政合法的重要层面，也有助于将行政法治融入当代法治——形式法治与实质法治——的双重维度。将“合理”变成合法看似缩小了法官的审查权限，实质上可以给予法官更大的进退余地。由于法官享有的裁量权受到多方制约，他们不会成为行政主体的上级主管，反而会在实质合法性审查中再次修整、重新形成行政管理所应追求的个案正义。

　　「注释」

　　作者单位：浙江大学光华法学院

　　[1] 有的法院“认为行政审判难度大、风险大，怕得罪政府或有关行政机关，不敢行使司法监督权，或是明知行政行为违法，却违心裁判，矛盾上交。”——《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发[2007]19号）第6段。

　　[2] 参见（1）姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年第2版，第64页以下。（2）应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年第2版，第36页以下。（3）杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第112页以下。

　　[3] 以下《行政诉讼法》修改建议，均不包括“法院不管合理性问题”的内容，反而强调行政行为滥用裁量权应当判决撤销；行政行为显失公平的，可以判断变更、确认违法等：（1）胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究——＜中华人民共和国行政诉讼法＞法条建议及理由》，浙江大学出版社2007年版，第425页以下。（2）马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版2004年版，第528页。（3）余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民大学出版社2005年版，第259页以下。

　　[4] 参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第157页。

　　我国台湾的陈新民针锋相对地指出，“这种说法颇值得商榷。法院无法行使审查权，且‘目睹’被诉行政决定是不合理，才寄希望利用这种驳回判决来表示不希望原决定‘被维持’下来，可谓用心良苦。也再度强调了违法与不当二分法不智与不合理。”（陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第325页。）

　　[5] 参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第71页。

　　[6] 参见（1）罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第31页以下；（2）胡建淼：《关于中国行政法上的合法性原则的探讨》，《中国法学》1998年第1期。

　　[7] 参见（1）前引[6]，罗豪才书，第33页以下；（2）罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第61页。

　　[8] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第67页。

　　[9] 参见前引[6]，罗豪才书，第33页。

　　[10] 参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，第94页。

　　[11] 参见朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第34页。

　　[12] 参见前引[8]，胡建淼书，第63页。

　　[13] 如孙国华先生认为，法律规范是体现国家指令的一般的、命令式的、普遍的行为规则，是法最基本细胞。它是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，其逻辑结构包括三个因素：假定、处理、制裁。这是一种古老的原理。部门法则是调整同一类社会关系并运用同一类调整方法的法律规范的总和（司法部法学教材编辑部编审、孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第272页以下。）

　　[14] 周佑勇教授把这种将法律看作规则集合体的模式理论，称为“规则中心主义”（周佑勇著：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第274页以下。）

　　[15] 参见前引[4]，甘文书，第158以下页。

　　[16] 参见前引[3]，余凌云书，第11页以下。

　　[17] 参见前引[3]，余凌云书，第11页以下。

　　[18] 参见前引[3]，余凌云书，第11页以下。

　　[19] 参见前引[3]，余凌云书，第11页以下。

　　[20] 参见姬亚平：《行政合法性、合理性原则质疑》，《行政法学研究》1998年第3期。

　　[21] 参见黄贤宏，吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。

　　[22] 参见孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版1999年版，第176页。

　　[23] 参见前引[2]，杨海坤，章志远书，第99页。

　　[24] 参见王书成：《中国行政法合理性原则质疑》，《行政法学研究》2006年第2期。

　　[25] 参见周佑勇，邓小兵：《行政裁量概念的比较观察》，《环球法律评论》2006年第4期。

　　[26] 参见前引[4]，陈新民书，第152页以下。

　　[27] 参见前引[3]，余凌云书，第72页以下。

　　[28] 参见郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年第3期。

　　拟发在《公法研究》第七辑。

　　[29] 参见（1）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，载于翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾中享有限公司印刷，1982年第4版，第37页以下。（2）[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年版，第98页以下。（3）William Wade， Christopher Forsyth， Administrative law （ninth edition）， Oxford University Press， 2004， PP. 343-435.（4）Charles H. Koch， Jr. Judicial Review of Administrative Discretion， 54 Geo. Wash. L. Rev. 469.

　　[30] 参见（1）[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第122页。（2）前引[26]，陈新民书，第146页。

　　[31] 例如，根据《治安管理处罚法》第19条规定有：违反治安管理情节特别轻微的，减轻处罚或者不予处罚。“情节特别轻微”就属于不确定法律概念。对于符合该事实要件的，公安机关享有是减轻处罚还是不予处罚的裁量权。再如《治安管理处罚法》第20条规定有：违反治安管理有较严重后果的，从重处罚。“较严重后果”属于事实要件中的不确定法律概念。“从重处罚”就属于后果要件中的不确定法律概念——行政裁量概念，公安机关在决定何为从重时享有裁量权。

　　[32] 参见前引[30]，毛雷尔书，第132页以下。

　　[33] 参见前引[25]，周佑勇，邓小兵文。

　　[34] 参见前引[29]，翁岳生书，第45页以下。

　　[35] 参见[德]G.平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第56页以下。

　　[36] 参见前引[30]，毛雷尔书，第124页以下。

　　[37] 参见前引[4]，陈新民书，第86页、

　　[38] 德国行政法院法第114条规定：“（对裁量行为的审查）法律授权行政机关裁量决定的，法院应当审查裁量决定是否超越法定界限、符合法定目的，以及拒绝作出行政行为或者不作为是否违法。”

　　[39] 参见前引[35]，平特纳书，第56页以下。

　　[40] 参见前引[30]，毛雷尔书，第129页。

　　[41] 参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版第246页以下。

　　[42] 参见前引[30]，毛雷尔书，第139页

　　[43] 参见前引[3]，余凌云书，第259页以下。