简论行政不作为

引言

　　行政不作为是与行政作为相对应的一个概念。学界一般认为行政不作为与行政作为一起构成了行政行为的外延。正确地划分行政作为与行政不作为的范围，让两者之间既没有重合，又没有遗漏，对于行政执法及相应的司法实践显得十分重要。同时，对于行政不作为自身独特性质的深入分析，也有助于指导具体的司法实践活动，而这在行政诉讼上的表现尤为突出。

　　一、行政不作为的概念

　　在法学界，对某一法律概念的界定经常成为争议的直接原因。正如美国著名法官斯斐尔德曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”1 因此，当我们在论述行政不作为诉讼问题前，我们首先应该明确行政不作为的概念和特征，因为对概念和特征的正确界定是开始更深入理论分析的前提和基础。为了对这一问题有一个明确的认识，我们先将视角放在作为与不作为这一对上位概念上。

　　（一）作为与不作为

　　理论上一般认为：作为是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为作出一定的动作或动作系列。不作为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不作出一定的动作或动作系列。2 不过，这个概念过于宽泛和简单，不利于具体问题的解决。

　　作为与不作为的概念，在刑法上讨论的较多。刑法学上认为，作为与不作为是危害行为的两种基本表现形式。简单地说，作为就是不当为而为，即行为人以积极的形式实施刑法所禁止的行为。不作为，就是当为而不为，即行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，本来能够履行却不履行的行为。3 在表面上看来，不作为人什么都没有做，但这只是不作为这种行为的假象，不作为正是由于和隐藏在背后的特定的义务联系在一起，所以才具有了违法性。总之，“不作为和作为一样，都是人可以控制并具有社会意义的举止。”4

　　作为与不作为并不只是刑法理论的专利。如有日本学者认为，宪法上的不作为和行政法上的不作为，其一般定义与刑法上的不作为概念无异。5 但是，刑法学与行政法学还是存在很大差别。刑法学上的危害行为是指危害社会的违法行为，作为与不作为都是违法的，排出了合法的形式；行政行为显然包括合法的与不合法之分。

　　笔者认为，行政作为有合法与不合法之分，即当为而为、不当为而不为、不当为而为、当为而不适当为四种。其中，前两种行政作为是合法的，后两种行政作为是不合法的。而行政不作为只有当为而不为一种，只能是违法的性质。关于这一点，笔者将在下文详细阐述。

　　（二）我国学者对于行政不作为的认识

　　我国学者对于行政不作为的概念没有统一认识。概括起来，有以下几种：

　　第一，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，分方式的不为和内容的不为。方式有“为”，但反映的内容是不为，则是形式上有“为”而实质上“不为”，也是不作为。因此，“拒绝的言行是一种方式上有所‘为’，但其反映的内容则是‘不为’，实质上仍是不作为”。6

　　第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式。7

　　第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式。8

　　第四，行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式。9

　　第五，行政不作为“是行政主体消极不作为的行为方式，包括履行不作为义务的行为和不履行应作为义务的行为。”10

　　第六，行政不作为“是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为的可能性，而在程序上逾期有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为。11

　　第七，行政不作为是指“行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为，如不予答复或拒绝颁发许可证等”。12

　　上述定义，从不同的角度对行政不作为作了定义，但是笔者认为，上述各定义皆不准确。第一种试图从实质的角度阐释行政不作为，可惜没有指明行政不作为的内涵和外延，将本属于行政作为的拒绝履行等行为归入行政不作为，扩大了行政不作为的范围。第二种拒绝履行的表述不是很严密。第三种和第四种仅指出了依申请情形下的行政不作为，不仅在范围上不全面，而且运用拖延履行这一表述，有行政作为不适当之嫌。第五种履行不作为义务的行为不属于行政不作为。第六种仅强调行政不作为是在程序上逾期有所不为的情形，缩小了行政不作为的范围。而按照第七种的表述，那么会得出行政复议维持决定等行为就是一种行政不作为，显然是有问题的。另外，上述概念除了第六种明确指出行政不作为是一种违法行为外，其他概念均未涉及。13

　　（三）行政不作为概念的界定

　　给行政不作为下定义应该综合考虑行政的特点、行政行为的特征、行政权能的实现方式等因素，同时应分清消极的行政作为、不正确的行政作为与行政不作为的区别。

　　1.行政是一个相对于立法、司法的概念，专指国家行政或公共行政。具有主体特定性、公益性、整体性与能动性、过程性、合法性与自由裁量性和应受监督性等特征。14 值得注意的是其能动性特征，明显有别于司法的消极被动性。

　　2.行政行为指行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为，其有别于其他行为的显著点是行政法实体与程序是不可分离的。因此，行政行为是实体内容与程序形式的统一。

　　3.由于行政的公益性、能动性等特征，因此，行政权能不能如民事权利那般放弃，行政主体只能去实现自己的行政权能。至于实现的方式，可以是积极的形式，也可以是消极的形式。

　　4.消极的行政作为，是指法定不为而依法不为的行政行为，即不当为而不为。尽管其表面上是一种不为，但是其是以不为这种消极的方式依法履行自己的行政权能。有学者称之为不作为的行政行为。15 笔者认为，“不作为的行政行为”容易产生理解上的偏差，建议采用“消极的行政作为”这一提法。

　　5.不正确的行政作为，是指法定应为而不适当为的行政行为，即当为而不适当为。如不该拒绝履行而拒绝履行，该此种履行却行他种履行。

　　基于以上分析，笔者认为，行政不作为是指行政主体在其所属的职责权限范围内，负有积极实施作为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下放弃行政权能而实质不为的违法行为。换言之，行政不作为是行政主体当为而不为，放弃行政权能的一种违法行为。

　　二、行政不作为的特征

　　分析上述定义，笔者认为行政不作为具有如下特征：

　　（一） 行政不作为是实质不为的行为

　　区分作为与不作为，不应该从存在论的角度来区分，否则就会落入身体动作的窠臼而不能真正的区分开作为与不作为。事实上，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。如有些行政行为，尽管外在表现是一种消极的“不为”，但是这种不为仅仅是达到行使行政权能的一种方式，具有实质性内容，仍然是一种行政作为。另外，这种实质不为并不限于程序上的“不为”。

　　很多学者认为行政不作为仅限于程序上的不为，持此观点的代表学者有周佑勇先生。其在《行政不作为判解》一书中对此进行了详细的论述，而后来的学者多是重复周先生的观点。周先生认为：行政主体在程序上为而实体不为的行为即明确的拒绝行为，只能是一种否定性的作为行为，而只有行政主体在程序上不为的行为，才是一种行政不作为。16

　　这种观点并没有把握住行政不作为的实质。

　　首先，明确的拒绝行为确实是一种否定性的作为行为，但是并不是实体不为的行为。

　　其次，行政法与其他部门法有着显著不同的特征，就是行政程序与行政实体的并重，行政程序法已成为行政法中日益重要的组成部分。由此，任何行政行为都是两方面的统一：一方面是其实体内容，另一方面是其程序形式。17 从某种意义上说，“行政程序是行政机关实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。其本质上是行政行为空间和时间表现形式的有机结合。”18 行政行为中的程序与实体宛如血与肉，紧密相连，你中有我，我中有你，不可分割。强行的进行割裂可能会引起更多混乱。

　　第三，行政行为，尤其是依申请的行政行为，其程序往往是由行政相对人进行启动，而行政主体在程序一开始是被动的（为）。比如行政相对人递交申请书，行政主体收到申请书，尽管行政主体什么也没做，但是程序上依然是被动的。因此，行政主体在随后不为的行为仍然属于行政不作为。而按照周佑勇的观点，这种情形程序上已为，不属于行政不作为。

　　第四，周佑勇先生在《行政不作为判解》中叙述，“行政不作为中的程序不为也包括行政主体没有完成一系列的程序行为，尤其是具有实质性的最后行为，这是一种未至终了性的行政不作为。”19 且不论程序上已为需要为到何种程度在这里变得模糊这一情况，随后其举出的“汤某诉某劳动局案、王某诉杭州市地税局案、王某诉某市规划局案”20 等案例，其中的”不为“似乎都是实体的不为。而周先生认为这属于行政不作为，与其界定标准相矛盾。21

　　虽然程序与实体的划分在行政行为中十分困难，但是我们为何不抓住行政不作为的实质，抛却简单的程序与实体之争呢？

　　（二）行政不作为是违法行为

　　行政行为是否属于违法行为，学者们观点不同。有学者认为：“从法律后果看，行政不作为表现为行政主体未作依法应作之行为，因此它一经成立，就必定是一种违法行政行为”22 。也有学者认为，应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为，只要行政主体或工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为，即可视为行政不作为。即行政不作为与行政作为一样，都存在合法的可能性和违法的可能性，行政不作为不是必然违法。如果否定合法的行政不作为也是一种行政行为，就会将其排除在行政法的调整之外，而无论事实状态还是行为状态，合法的行政不作为是行政职能发挥作用的重要形式。如某房地产公司在不具备条件的情况下，向政府主管部门申请房地产开发项目，该主管部门拒绝审批，这就是一种合法的行政不作为。23 还有学者认为，行政不作为是“行政主体消极不作为的方式，既包括履行不作为义务，也包括不履行应作为义务的行为。”24 该观点认为履行不作为义务也是行政不作为，并由此推出行政不作为有合法（履行不作为义务）与违法（不履行作为义务）之分。

　　笔者认为行政不作为就是违法行为。首先，认为行政不作为有合法与违法之分的学者，其所举的合法行为都不是行政不作为，而是不当为而不为，属于消极行政行为。其次，行政具有职权性、能动性，而行政不作为的特点是行政主体具有作为的义务，且具有作为的可能性，而放弃行政权能实质不为，这明显是违背法律义务的行为。正如周佑勇教授所说：“行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。”无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它只能是一种违法行为。25 第三，行政不作为是行政主体由于主观上的过错造成的，因此将“不能为”及默示行为排除在外。默示行为包括作为的默示和不作为的默示两种形式。不作为的默示是指行为人通过不作为进行意思表示，而对方根据法律的规定或约定即可推知其内心意思的形式。行政法上的不作为默示行为与行政不作为的表现形式一样，但二者的区别在于法律对不作为的后果有无明确的规定。当法律对不作为的法律后果有特别规定时，不作为行为即为默示行为，而不再是行政不作为。因此，行政不作为只能是违法的，这一点与刑法上的不作为性质相同。

　　（三）行政不作为的主体是对行政作为义务的不履行

　　行政主体的不作为行为在不同的法律关系中具有不同的意义，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不作为之列。行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主体的行政职责相关的行政作为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要兼顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。

　　（四）行政不作为的主体在一定范围内有合法的职责权限

　　行政不作为的主体的职责权限不应限于法定的，还可以通过授权或委托方式取得的。但是只要来源合法，就可以认定该职责权限是合法地归属于该行为主体。

　　（五）行政不作为是在法定或合理期限内作出的行为

　　在法定或合理期限内作出的行为应作以下理解：首先，如果法律明确规定了作出一定行为的期限的，以法律规定为准；未规定时，视具体情况而定合理期限，但是合理期限的设定不但要符合具体情况，而且能为多数人所接受。其次，必须是在法定期限内未履行作为义务。至于未履行而超出法定限期履行作为义务的情形，笔者认为这种履行已无实际意义，并不能改变原来行政不作为的性质。

　　（六）行政不作为是应为、也可能为的情况下“不为”

　　行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在，即“应为”的存在，同时要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题。只有法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件（如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为），则不属于本文所论的行政不作为的范畴。

　　（七）行政不作为界定价值取向最终归属于依法行政的要求

　　强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不仅从相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样才能囊括行政不作为的种种表现。如果将界定行政不作为的根本目定位在对相对人合法权益的保护上，就可能将的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益等行政不作为行为排除在外，这对于行政不作为的救济也不会是全面的。

　　三、行政不作为的分类

　　行政不作为大量存在，根据不同的标准，可以将行政不作为分成不同的类型。分类的目的在于通过对不同类型行政不作为的形态分析、研究，针对不同类型的行政不作为，或提起行政复议或提起行政诉讼，以监督行政机关依法正确行使职权，保护合法权益。从这个角度看，分析行政不作为的类型，不仅是依法行政的需要，也是司法实践的需要。

　　不同性质的行政不作为，会产生不同的法律后果。对行政不作为进行司法审查，首先要有一个符合法律规定的一般性界定标准，分清哪些可诉、哪些不可诉，然后再可对可诉的行政不作为进行审查、裁判等下一步研究。笔者认为，以下分类具有实际意义。

　　（一）依职权的行政不作为和依申请的行政不作为

　　以行政不作为义务的产生条件不同为划分标准，行政不作为可分为依职权的行政不作为和依申请的行政不作为，或称之为主动性行政不作为和被动性行政不作为。前者指行政机关基于现实的迫切需要，不待当事人的申请而应当主动行使行政职权、积极作为。只要法定事实已经发生，法律层面上的抽象作为义务就转变为现实的作为义务，行政机关应当积极作为，否则就构成行政不作为；后者指行政极关对公民提出的申请不作任何答复的行为。两者区分的意义在于行政不作为中的作为义务并非一定基于相对人的申请而产生，对于依职权的行为，只要法定事实的发生，就产生一定的作为义务，因此，行政不作为的构成也并非一定要以相对人具有特定内容的申请为条件。

　　（二）侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为

　　以侵犯客体为划分标准，行政不作为可分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。前者通常与依职权的不作为相联系。两者区分的意义在于明确行政不作为的特征及危害性。前者如环保部门对环境污染不闻不问，城建部门对违章建筑视而不见，大片土地被征用而抛荒多年无人问津；后者如有权获得抚恤金的公民依法向有关行政机关申请发放抚恤金，行政机关逾期不予答复；公民、法人或其他组织申请保护其人身权或财产权，而有关行政机关不予答复等。前者社会危害性相对较大，并且由于没有直接的利害关系人参与其中，难以得到相应的制裁。而后者无论是依职权或依申请产生的，一般可由当事人提起行政诉讼得以追究。

　　（三）具体行政不作为和抽象行政不作为

　　以适用对象为划分标准，行政不作为可分为具体行政不作为和抽象行政不作为。前者指行政机关针对特定的人或事没有履行职责的不作为；后者是相对于具体行政不作为而言的，指行政机关针对不特定的人或事没有履行职责的不作为，主要发生在行政立法领域，是指具有行政规范性文件制定权的行政机关，应当制定而没有或者没有适时地制定行政规范性文件的一种不作为状态。

　　（四）授益性行政不作为和排除性行政不作为

　　以行为本身为划分标准，行政不作为可分为授益性行政不作为与排除性行政不作为。授益性不作为是针对给予公民权益等涉及私人利益的不作为，又称为非危险责任的不作为。如行政许可、发放抚恤金等。排除性不作为是针对限制公民权益等涉及私人利益和涉及公共利益的不作为，又称为危险责任的不作为，如行政处罚、排除侵害等。

　　（五）迟延、作为起因性不作为和纯粹的不作为26

　　迟延、作为起因性不作为和纯粹的不作为是台湾学者以作为义务发生的原因为标准对行政不作为进行的分类。迟延，是指行政主体对于公民依法申请之案件，负有法定积极作为的义务有可能履行而预期不履行的行为状态。作为起因性不作为是指行政作为先造成违法或危险状态，又未能阻止其结果的发生的行为状态，即先行行为与后行行为相结合而导致了损害结果的发生。纯粹的不作为，也称狭义的不作为，是指国家对自然界、社会上所发生的危险，比如非典、土地灾害、犯罪、动物或其他危险品等构成损害的直接原因造成的危害，有安全照顾的义务，而国家疏于管理，导致损害发生的行为。台湾学者作此类分类的意义在于有利于分析行政不作为的作为义务产生的原因，有利于全面把握行政不作为的范围。这种分类对大陆行政不作为的研究有一定的借鉴意义。

　　（六）程序行政不作为与实体行政不作为

　　根据行政不作为违反的是程序性作为义务还是实体性作为义务，可分为程序行政不作为和实体行政不作为。前者如：《审计法》第三十七条规定：审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组，并应当在实施审计三日前，向被审计单位送达审计通知书。这里规定的三日前向被审计单位送达审计通知书即为审计机关的程序性作为义务，如果审计机关三日内不予送达，即构成程序行政不作为。后者如：巡逻警察对遇见的违法事件置之不理的行为。行政行为大多是程序与实体相统一的，程序行政不作为和实体行政不作为在理论和实践中都存在，只承认程序行政不作为而否认实体行政不作为，不仅理论上说不通，而且也不利于指导实践。

　　（七）初始行政不作为与行政复议不作为

　　以行政主体不作为发生的阶段划分，可划分为初始行政不作为和行政复议不作为。行政复议不作为又分为前置型复议不作为与一般型复议不作为。不同的类型在诉讼中应区别对待。

　　余论

　　笔者从行政不作为的概念出发，阐述了行政不作为的应有之义；在立足于概念的明晰基础之上，分析了行政不作为的特征，并列出了实践中具有意义的几种分类。不过，以上工作十分粗浅，对相关实践方面的问题也没有展开论述。由于才疏学浅，难免有考虑不周或偏激之处，望大方之家海涵。

【作者简介】

张伟，复旦大学法学院硕士研究生。

【注释】
[1]转引白杨海坤：《论我国行政程序法典化》，《学习与探索》，1996年第3期。
[2]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第152页。
[3]参见韩玉胜主编：《刑法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第66页以下。
[4]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第55页。
[5]参见《新版新法律辞典》，有斐阁1977年版，第1040页。
[6]陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，《中国法学》1996年第1期。
[7]参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，《行政法学研究》1998年第4期。
[8]参见朱维究：《行政行为的司法监督》，山西教育出版社1997年版，第343页。
[9]参见罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。
[10]王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第166页。
[11]参见周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第18页。
[12]参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第179页。
[13]如第五种只是暗示了行政不作为有合法与违法之分。
[14]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第3页以下。
[15]同上书，第117页。罗文燕：《行政法与行政诉讼法》，浙江大学出版社2008年版，第104页。
[16]前引11，周佑勇书，第40页。
[17]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第241页。
[18]前引14应松年主编书，第353页。
[19]前引11，周佑勇书，第45页以下。
[20]同上书，第46页。
[21]巡逻警察发现违法事件，其所担负的是立即制止或处理的法定职责，这种职责是一种实体行政不作为而非程序行政不作为，如果巡逻警察对违法事件置之不理，那么其行为构成的是实体行政不作为而非程序行政不作为。
[22]同上书，第96页。
[23]王世涛：《行政侵权研究》，中国人民公安大学2005年版，第177页。
[24]王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第166页。
[25]周佑勇：《论行政不作为》，载《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第254页以下。
[26]参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台湾三民书局1994年版，第279页。