关于徐**合同诈骗一案的辩护词

　　江苏徐州宝同德律师事务所接受徐建义的委托，指派本人担任徐**诈骗一案被告人徐**的辩护人。在开庭前，听取了被告人徐**的辩解，查阅了公诉机关提供给法院的证据，又作了必要的调查和证据收集工作。辩护人认为公诉机关指控徐**犯有诈骗罪，事实不清，证据不足。辩护人现就被告人徐**的行为不构成诈骗罪。提出以下辩护意见：

　　一、 起诉书认定被告人构成诈骗罪，在主体上是错误的。

　　根据起诉书的指控，被告人是利用经济合同进行诈骗活动的。由于合同是设立双方当事人权利义务的协议，那么利用合同进行诈骗的行为人就必须是合同的一方当事人，因为只有是合同的一方当事人才能够履行合同中的义务，享有合同中的权利。也就是说在利用合同诈骗案件中，行为人只有是合同的当事人，才能够利用合同中的约定，去骗取货物、货款等。而从本案中所涉及的三个合同来看，被告人徐**根本就不是合同的一方当事人，其理由分述如下：

　　(一)第一份协议是经杨*介绍，王**以香港C医药化工贸易公司(以下简称C公司)的名义同临沂市K总公司(以下简称K)所签，合同的主体一方是C公司，另一方为临沂K，根本就不是个人。因为对于医药原料的进口，不管中国，还是香港的法律都不允许个人经营的。另外，从这个协议的签定到货物的接收，徐**是根本不知情的，所以被告人徐**根本就谈不上是本协议的主体。

　　(见以上事实有被告人口供，王**亲笔写的与K的业务往来经过，韩**、王*庆、杨*等人的证言予以证实。) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(二)第二份协议是一九九五年九月十一日，K副总经理王*庆与王**在珠海协商并签定的，后经王*庆从珠海拿回临沂让韩**签字认可的，协议的主体仍然是K和C公司，徐**自始至终根本就没有参与，甚至不知道这个协议的存在。

　　(以下事实，有韩**、王*庆的证言予以证实，被告人在庭上的供述)

　　(三) 三份协议是一九九五年十一月十五日，经王**与K代表毛*华事先协商，货由她买下。然后王**因有事返回香港，便委托徐**代表公司签字的。当时双方都未加盖公司章，K的章是其代表毛*华拿回临沂加盖的，C公司所留存的双方都未盖章。在本协议中，乙方虽然写的是C公司驻深办事处，但从合同的第一款“甲方出资，委托乙方进货并由乙方存在广州，货权属甲方”来看，乙方应为香港C公司，根本就不是驻深办事处或被告人徐**。因为K并没有委托C公司驻深办事处或被告人进货，货物也是由C公司接收，由王**靠个人关系将货物存放在广州军区某个仓库，该批货物始终都在C法公司或王**控制之下，根本就不在C公司驻深办事处或被告人徐**手中。且合同签订后，临沂K一直是找王**追货款。另外还有一点需要明确的是，第二、三份协议分别是第一份协议内容上的变更，其履行主体并未改变。所以说，第三份协议的履行主体仍是K和C公司，被告人徐**只是受C公司王**委托，以C公司代表的名义签定的，根本就不是合同的当事人。(以下事实有被告人供述;毛*华、韩**、王*庆等人证言;协议书;王**亲笔所写的情况说明为证)

　　综上所述，被告人从未以个人名义与临沂K签定任何协议，更未帮助C公司向K虚构什么事实，隐瞒什么真相，来签订第三份协议，本案中所涉及的三个协议内容均是K的代表与C公司王**所商定的，被告人根本就没有参与，被告人也无权参与。因为他只是C公司的一名普通雇员而已。所以依据上述事实，被告人徐**不具备利用合同诈骗K货物的主体资格。

　　公诉人在庭审中称本案是共同犯罪，王**是主犯，徐**是从犯，那么从公诉人提供的证据看，公诉人并无任何确凿证据证明被告人徐**与王**有共同的诈骗故意和行为，另外受害方的证人证言都证明协议的签订，货物的进口、转口以及货物的接收直至协议的变更都是王**一人所为，根本就没有被告人的参与。

　　二、 从诈骗犯罪的主观方面看，诈骗犯罪主观上只能是故意的，并且具有非法占有他人财产的目的。所谓非法占有，是指行为人意图通过自己的不法行为，达到永久行使他人财物所有权权能的目的。具体到本案，要构成诈骗罪，被告人徐**必须具有以欺诈的手段，利用合同，取得临沂K货物后，把货物据为已有的目的和行为。而根据公诉方的证据，辩护人看不出被告人徐**有这样的目的和行为，由于考察被告人是否有直接故意，要从他的外在表现来判断，严格的说这是一种推定。这就要求司法机关要有证据证明诈骗发生、发展等全部事实经过的所有形态证据，包括行为人实施犯罪行为的犯罪事实、情节、手段、后果等所有证据。

　　(1) 而从公诉方提供的证据看，被告人徐**在本案中的主要行为有：作为委任人与K签约，发货，作为经手人把货款汇到王**指定的三资企业(不仅仅是K的货款，也不仅仅是由被告人一人汇出)。这些行为都是作为受雇于C公司驻深办事处的被告人的职责范围。这些职责在C公司驻深圳机构管理办法中可以得到证实。作为C公司的工作人员，被告人徐**与K无法律上或合同上的债权债务关系，无义务把货物或货款直接交给临沂科样贸，他每付一次货，一分钱都必须得到C公司总经理王**的同意，被告人没有控制资金的权力。这也是一个公司基本运作程序，不论在国内，还是国外，公司的法定代表人都是代表公司进行民事行为的主体，其工作人员，在没有得到法定代表人的授权，是没有权利处理公司事务的，从上述事实可以看出被告人徐**签约、汇款等行为，是一种职务行为，是一种善意的行为，被告人不具有非法占有的故意，至于没有归还K的货物或货款，那是因为被告人徐**与K没有合同上的权利义务关系，另外，作为C公司的一名雇员，被告人也没有权利擅自将货款或货物交给K。

　　(2) 在C公司与K的业务来往中，被告人徐**很少与K工作人员有接触，王**作为总经理在与K签约时，履行协议时，事先就根本没有和被告人协商。(这点可以从韩**、杨*、马征鹏、严焕雄尤其是王*庆的证人证言中得到证实。)上述证人都是直接同王**联系的。关于是否退货给K自始至终都是王**决定的，至于香港C公司公司或者王**是否有诈骗的直接故意，被告人是不清楚的，公诉方也没有任何确凿证据来证明被告人在签第三份协议时，或者通过南联经销部汇款时，知道王**想把货物拒为已有，更没有证据证明被告人积极通过自己的行为去帮助王**。如果把被告人的职务行为，善意行为当作诈骗行为的话，那么，在本案中接受被告人所转款的三资企业，以及C公司的工作人员，不也都成了诈骗共犯了?[page]

　　综上所述，被告人徐**根本就没有非法占有K财产的故意，被告人的所作所为仅是依职责进行工作，是一种善意的行为。

　　三、 从诈骗犯罪的客观方面来看，诈骗犯罪的客观方面表现为行为人用欺骗的方法使公私财物的所有人，占有人生产错误的认识，从而“自愿地”将自己所有或占有的财物交给犯罪分子的行为。

　　由于第一份联营协议，第二份退货协议都是由王**亲自协商，签约并履行的，被告人没有参与，辩护人在这里暂且可不谈王**是否利用这二份合同进行诈骗。只单独谈一下公诉机关认定的由被告人所签的买断货物协议。根据诈骗罪的客观方面的特征，构成诈骗罪必须满足以下四个条件：

　　(1) 对重要的事实作虚假陈述。

　　这点从被告人徐**所签的协议中和公诉方的证据中，完全看不出被告人在签定合同或履行合同时作了什么虚假陈述。其合同的内容是真实的;合同标的价格与市场价格大体相同;临沂K也是明知被告人是受C公司的委托与自己签约，也不存在虚构主体的问题。

　　公诉人在庭审中，指控被告人徐**在签订第三份协议前，将货卖出，并向K隐瞒了这个事实。辩护人认为，公诉人的指控是缺乏相应的证据予以证实的。诉机关用来支持上述说法的证据主要是被告人的供述。苏启明于1995年6月1日定的收据能否证明签约时货物已卖出。

　　被告人在公安机关的供述中有签约时货物已卖出的内容，但关于这一点被告人已当庭否认。且公安机关讯问有刑讯逼供之嫌。丧生了证据的合法性和客观性，不应再作为证据使用。另外，公诉人还以广州制药厂于1995年6月30日，7月29日从C公司购买了先锋5号，作为认定被告人1995年11月15日在签约时，货物被卖出，也是错误的。因为该批先锋5号并非K的货物，而是C公司所购。在卖给广州制药厂先锋5号时，临沂K的货物还没有被转口到广州。这是因为根据公诉方提供的王**1995年7月12日打的收条看，第二批货物的提单王**是在7月12日收到的。另外从K副总经理王*庆在1996年5月10日的询问笔录中也承认第二批货是在1995年8月底到达国内的。所以说，C公司与广州制药厂的上述二笔业务中的先锋5号，不可能是K的货物，因为在进行这笔买卖时，K的货物根本就还没到达国内。至于苏启明于1995年6月1日写给K的收到提货单的收据，也不能证明签约时货物已卖出，因为该提单中并没有先锋5号，且由于C公司所收到的提货单上提货人为山东外贸，C公司根本就无法拿这几张提单提货，以至第二批货在香港机场滞留了很长时间，直至95年7月份，山东外贸才重开信用证，确定提货人为C公司。(以上事实，有王*庆、杨*的证言予以证实)。

　　(2) 使对方产生错误的认识

　　这点也是不存在的，因为根据上面所述，被告人并没有使用欺诈手段，双方签约时意思表示真实的。那么第三份协议，更不会使被告人有什么错误的认识。

　　(3) 对方交出了财物

　　在被告人徐**签订第三份协议时。根据第一份协议和山东省外贸所开出的信用证，C公司是货物进口的代理人和提货人，且王**也实际接受了货物，并亲自打了收条。也就是说，签约时第三份协议中所约定的货物实际被C公司或王**所控制。K根本就无货可卖，根据第三份协议，K须先接受货物，然后再把货物分批卖给C公司，其实质上还是把货物退给K，只不过比第二个协议多了一条：由C公司买断。由于C法公司未将货退回，K也就根本没有卖给被告人货，被告人也无义务给K什么贷款。所以说，被告人所签的协议，并未使K交出什么财物，遭受什么损失。

　　(4) 被告人的行为必须给对方带来损失。诈骗行为的最终结果是被骗者本人有财物上的损失，而且被骗者的损失，必须是行为人诈骗行为所引起，而不是他人行为的引起。即K的应当和被告人的行为有因果关系。在本案中，如临沂K存在被骗的事实，那么被骗的应是货物，而不是货款，这是因为不管是C公司还是王**、徐**，都未收到过K的货款，K的货款都是付给了供应医药原料的外商，从王**打给K的二张收条看，王**的收条只是货物而货款，即王**或C公司所占有的应是K的货物。根据上面所述，第一个协议才是引起K损失的原因，因为正是因为这个协议，K才出资1071万余元，分二批与C公司联营进口医药原料的，货到香港后，由C公司作为提货人提走全部货物，从而使K的货物被C公司所占有。而第三份协议并未履行，K并没有根据这个协议被骗取任何物品。

　　综上所述，被告人徐**在本案中并未实施欺诈行为，使临沂K交出任何物品，公诉机关指控被告人徐**有诈骗行为，证据显然不足。

　　四、 公诉机关认定被告人徐**伙同王**进行共同诈骗的证据不足。

　　(1) 从上述事实及公诉机关提供的证据来看，C公司的王**是具体负责和实际操作与K的业务往来的，被告人徐**只是管理一般事务，根本就没有决策权，也没有参与C公司的管理工作。公诉人是根据被告人曾和王**有过夫妻关系，又在其公司工作，就搞有罪推定，认定被告人伙同王**进行诈骗的，事实上，王**根本就不信任被告人，且和被告人也无任何感情可言，因为王**与被告人于1992年2月离婚前，一直到1998年去世，都与香港人胡炜峰保持情人关系。且根据被告人的供述，他只所以在C公司工作，是因为他已辞掉了乐山的工作，如果离婚后回乐山，感觉没面子，又加上在深圳找不到对口工作，就应王**之邀到C公司驻深办事处工作。每月拿取二仟余元的工资，以维持生活。另外，从证人马征鹏的证言(57页)，彭*利的证言(91页)都可以看出，C公司在国内的业务都是王**一手操办的，徐**至多是个联系人，对货物、货款的处理根本就没有决定权，甚至带客户到库房提货都是王**的同意(被告人的口供，42页)

　　(2) 1995年11月15日买断协议签订后，临沂K与香港C公司一直有联系，K曾于1997年3月委托人前往香港收款，并对C公司的财产及工作人员人身进行了不法侵害，事后，王**委任香港海利—贝利律师事务所处理与K的纠纷，这些都表明，不论是协议签订时，还是履行中，K都是知道应由C公司或王**返还货物或货款的，另外，辩护人着重说明一点，王**于1995年2月25日打给K的收到10吨乙胺丁醇提单的收条和1995年7月12日收到价值94.8万美元医药原料的提单的收条，其内容都表明如造成K的损失，C公司或王**愿承担责任，这些都表明，C公司或王**的行为是造成K损失的原因，与被告人徐**何干?[page]

　　(3) 如果按照公诉机关的指控，被告人伙同王**进行诈骗，就必须有证据证明两人有共同的诈骗故意，共同实施了诈骗行为，而从现有的证据看，C公司与K联营进口医药原料的业务，从协议的签订，到联系外商，办理在香港的过关手续，一直到转口到大陆，联系销路，收货款都是王**决定或亲自运作的，直至双方发生纠纷也是王**出面解决的。

　　(以上事实，有王**于1994年11月，1995年9月王**所签的协议;王**于1995年2月7日给K出具的收据;韩**、王*庆、杨*、毛*华等证人证言;1995年5月王**发给临沂K的有关重庆汇票的传真;王**亲笔所写的还款计划，以及王**亲笔所写的有关K纠纷的原件等予以证实)所有这些都可以证明是王**代表C公司与K进行业务往来的，被告人根本就没有参与。

　　综上所述，公诉方指控被告人伙同王**诈骗K的财物，证据明显不足。如果存在K被骗的事实，那么被告人不应是徐**，而应是香港C公司，或是王**。

　　五、 关于被告人把款转到一些三资企业的问题

　　公诉人在庭审中把被告人徐**所经手的还款行为，认定为被告人徐**明知还款期限已到，却仍然将K的货款汇到三资企业的账户上。具有诈骗的故意，辩护人认为：公诉人的认定是错误的。

　　(1) 在已述的几点辩护理由中，辩护人已经说明了：被告人徐**不是合同的当事人，不负有还款义务;第三份协议根本就未履行，不存在什么还款期限问题;作为一名普通雇员无权直接的士将货款返还给K等等，这些观点都说明了被告人徐**的汇款行为是一种职务行为，是善意的行为。

　　(2) C公司自1995年起一直1998年公司关闭，共从南联经销部汇到一些三资企业人民币共计一千余万元，而同期的进帐款达二千余万元，这也就说明经被告人之手汇出的款只是C公司在国内的收入，且汇出的一千余万元也并非一定是K的货款。因为在同C公司不但销售K的货，也销售自己的货，即银行中的货款也并非全部K的。在这种情况下，王**让被告人在帐上仍有款的情况下将钱汇出，根本就不具有什么诈骗的意图完全是一种正常的资金周转。

　　(3) 从公诉方提供的证据看，汇款人并非徐**个人，而是南联经销部，被告人只是作为一名雇员，到银行履行一些手续。另外，还有一点需要说明的是，所有接受汇款的单位，都是王**所联系的，被告人根本就不知道这些企业是干什么的。从转帐支票上，我们不难看到，几乎所有的收款单位的名称的笔迹与其他项目填写的笔迹不一致，这也说明，收款单位都是有人填好的，然后，再让被告人或其他人去填写金额的。

　　(4) 根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十二条规定，犯罪的后果与动机都是需要运用证据证明的案件事实，而从本案的证据看，涉案的货物或货款的去向没有查清，犯罪后果不明。

　　C公司把在国内的一部份销售收入(假定是K的货款)汇到三资企业后，该笔款是被三资企业借用?还是付给其他人或单位?公诉方都没有任何证据予以证明。从被告人的口供来看，也不能确定货款是被王**取走，还是划到C公司在香港的帐户上。证据应具有唯一性和排它性，根据它所得出的结论应只有一个，而从公诉方提供的有关南联经销部的银行往来帐看，一不能确定货款去向，二不能确定货款一定是K的，也没查清南联经销部与C公司、王**、徐**有何关系?而在本案中，货款的去向，对本案的定罪量刑有决定作用，因为如果这笔款被三资企业借用，那么本案就是一个经济纠纷。如果这笔款被香港C化工医药贸易公司所占用;那么就可能是单位犯罪，如果这笔款被王**所占有那就是个人犯罪，王**可能就是主犯。

　　综上，如果公诉方没有确凿的证据证明汇出款是K的;汇出款的究竟被谁占有，就不能确定本案涉及的行为人是否构成犯罪。

　　(5) 假定王**有诈骗K的故意。由于本案中K“被骗”的应是货物，那么C公司王**将货卖出后，被告人将货款(假定所汇出的货款全部是K的且被告人也知道王**不非法占有的意图)汇到三资企业，就只是一个事后的销赃行为。除非公诉方有证据证明C公司王**在骗取K货物时，与被告事先通谋，只有这样才能认定被告人与王**是共同犯罪，而从公诉方所提供的证据来看，没有一个证据能够证明这一点。

　　六、 起诉书认定被告人徐**支付给K二十万元货款后潜逃，是错误的。

　　(1) 支付给K的二十万元是在协议签订后的第二天支付的，这时，第三份协议并未开始履行，因为根据协议规定：是由C公司先把货交给K。然后，再由C公司付一笔款，K发一笔款。但由于95年11月30日前，C公司或王**(货物的占有人)并没有将货交给K，所以，这份合同就没有履行，那么被告人徐**交付给K的二十万元，并非是对第三份协议的履行。而是王**所卖的5吨乙胺丁醇的部分货款。因为如果被告人徐**付二十万元给K，是履行第三份协议的行为，那么，根据协议，K就必须支付给被告人同价值的货物。而实际上K接受二十万元货款后并未付任何货物给C公司。

　　(2) 自1995年11月15日合同签定后至1998年12月被告人徐**，除了陪王**到广州、成都治病外，一直到深圳，其手机号、BB机一直未变。自1999年至2001年6月被告人在四川乐山被临沂市公安局刑拘前一直在乐山居住工作。2000年元旦后，在乐山市三元汽车贸易有限公司工作。2001年在乐山市闻远汽车贸易有限公司任经理。在这期间被告人徐**作为其女徐阿仅的法定代理人在乐山市市中区法院参与过诉讼。以上事实有被告人在深圳的暂住证、务工证，毛*华的证言，彭*利的证言。被告人的口供以及被告人在1998年12月2日在深圳黄贝派出所的报案记录，有关闻远汽车销售公司的工商登记，乐山市市中区人民法院的卷宗等等，都可证实徐**并未潜逃。

　　综上所述，公诉机关指控被告人徐**付款二十万元后潜逃，即无事实根据，又无证据证明，纯属无稽之谈。

　　七、 有关本案的程序问题。

　　(1) 本案在公安机关侦查期间，临沂市公安局曾于2001年6月6日8时到6月7日7时5分对被告人徐**采取车轮战，不让其睡觉等手段，对被告人进行刑讯逼供，严重违反公安机关刑事办案规则及有关法律规定。严重侵害了被告人的人身权利。辩护人认为在存在刑讯或变相刑讯的刑事程序中，刑讯逼供其实质就是以一种犯罪对抗另一种犯罪，它只能使强壮的罪犯获得释放，并使具备证据的合法性，不能作为证据作用。[page]

　　(2) 本案在侦查和审查起诉阶段，如果算上在兰山区检察院的审查起诉期限，根据刑事诉讼法的规定，被告人的羁押期限最多不超过9个半月，实际上从2001年7月7日被告人被捕至2002年6月26日移交法院起诉，严重超期羁押近3个月。这严重损害了法律的严肃性，侵害了被告人的合法权利。如果在刑事案件处理中，连基本的程序的合法性都得不到保证，又怎么保证本案在实体上的准确与公正呢?

　　(3) 本案曾被检察院以证据不足为由，退回公安机关补充侦查两次，但两次退查的结果是：公安机关只加了几份换汤不换药的且已有过笔录的证人证言，本案就符合起诉的条件吗?证据就确凿充分了吗?

　　八、 关于重庆D制药厂承兑汇票的问题。

　　公诉机关在庭审中，认为被告人和王**使用骗取来的重庆D制药厂的承兑汇票(264.4万)，骗取K的信任，让K付款购买第二批货。这个观点是错误的。

　　(1) 被告人和重庆D制药厂彭*利商谈买卖医药原料，是受C公司王**委托的，在此之前，与彭*利并不相识，264.4万元的汇票也是王**亲自收的，并带到珠海，交给K的王*庆寄到临沂的，在这个过程中，被告人只是受托打了一个电话，这又怎么就构成了诈骗?另外，如果被告人及王**有诈骗的意图，那为何重庆D又在知道C公司王**无货可供，又购买了价值23万元的地塞米松呢?如被告人的行为构成诈骗(未遂)数额又如此大，重庆公安局又为何不追究被告人或C公司王**的刑事责任呢?如果王**想诈骗的话，为什么不直接让重庆D在汇票上把收款单位确定成为C公司呢?

　　(2) 重庆D是在1995年5月22日左右开始直接找K追索汇票的，(彭*利的证言，重庆D的介绍信，王**所发的传真均可证明)，而K付款给山东外贸，重新确定提货人为C公司的时间为1995年8月份(K的直接经办人王*庆的证言可以证实)。从上述事实可以看出，K5月份就应知道重庆D的承兑汇票是无法承兑的，是“骗取”重庆D的，1995年6月份K将汇票退给C公司，那么K为何还要明知汇票无法承兑的情况下，仍付款给山东外贸，并重新开信用证，确定C公司为提货人呢?

　　综上所述，本案被告人徐**不具备法定的诈骗犯罪构成要件，公诉机关认定事实不清，证据不足。被告人的行为不构成犯罪。虽然香港C化工医药贸易公司或王**给临沂K总公司造成了巨大损失，但不能以感情代替法律，不能简单地根据王**与被告人有过夫妻关系，被告人又曾在王**的公司中工作过，就搞有罪推定，把无辜者当作替罪羊。这种“株连”行为，在社会主义法制健全的今天，是绝对不允许的，所以辩护人恳请法庭，本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，为了维护法律珠严肃性和保障被告人的合法权益，能充分考虑辩护人的意见，慎重处理此案，从而作出公正的判决。

　　谢谢审判长、审判员!

　　辩护人：邱建军

　　二00二年七月十五日