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医疗事故民事责任的性质及构成

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2019-02-28 20:30

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　　导言

　　医疗事故的民事责任关涉民法学领域的许多方面，如合同的成立、违约与侵权责任的竟合、法人理论、民事主体论、因果关系的理论、归责原则等，而且，有些问题在理论上尚未解决或争议很大。因此本文仅就其中的三个基本问题- - 医疗事故的概念、医疗事故的性质、医疗事故民事责任的构成分析论述。为便于深入探讨，笔者首先将文中常用词语作统一说明。

　　医疗单位：在司法实践中，将从事医疗服务的主体统称为医疗单位，而在医疗系统中则称医疗组织，并将医疗组织进一步分为医疗机构和个体医疗组织，为方便研讨，本文使用医疗单位一词，并用其指称医疗组织。从而医疗单位也就包括了医疗机构和个体医疗组织。

　　个体医疗组织：根据营业目的，个体医疗组织性质属于个体工商户，而在我国民法将个体工商户放在“公民”一章，在司法实践中也是按个人处理，我国高法对民诉法的解释第45、46条的规定也说明了这一点：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”

　　医疗机构：我国国务院颁布的《医疗机构管理条例》第十六条规定：“申请医疗机构执业登记，应当具备下列条件：(一)有设置医疗机构批准书;(二)符合医疗机构的基本标准;(三)有适合的名称、组织机构和场所;(四)有与其开展的业务想适应的经费、设施和专业卫生技术人员;(五)有相应的规章制度;(六)能够独立承担民事责任。”由此可见，医疗机构符合法人条件，它是以提供医疗服务为主要目的的事业单位法人

　　第一章医疗事故的概念

　　医疗事故这一语词在我国使用得相当广泛，可对它内涵的理解争议却很大，这种歧义给实际工作与理论研究造成了混乱，尤其是在司法实践中，医疗事故的判定有时直接影响法院的判决，对当事双方的利益影响至关重大，所以，探讨医疗事故的概念颇具理论和实践意义，同时，此概念是医疗事故民事责任理论的基石。有鉴于此，本章将阐释这一概念。

　　第一节比较法研究

　　1.1.1,日本的医疗事故概念：按照日本著名法学家松仓丰治的观点：“除去医疗设施上出现的事故以外，凡是在医生诊断、治疗、判定预后、护士处置、对患者的身边护理及间接措施等广义的医疗过程中，发生意外的恶化或者未能预测的不良后果，可统称为医疗事故。”医疗事故是指在与医疗有关的场合，包括诊断、检查、治疗等医疗的全过程中以医疗行为的接受者- 患者作为被害人发生的一切人身事故。其中医疗行为之外的，如患者从病房的窗户坠下楼、器具缺陷导致患者负伤等的医院管理方面发生的事故也包括在内，它不考虑发生的原因及责任所在，而是作为一种社会现象的指称。在不存在医生过失的情形下发生的事故也包含在内。

　　这一概念的下阶位概念是医疗过误，它是指医生在对患者实施诊疗行为时违反行为上必要的注意义务，从而引起患者的生命、身体的侵害，导致死亡后果的情形。它是作为一法律术语所存在的。

　　由此可见，在日本，医疗过误的概念相当于我国的医疗事故的概念，而且这一概念比我国医疗事故的概念的外延要广泛。

　　1.1.2,美国的医疗事故概念:美国，则把所有具有赔偿可能的医疗事件称为医疗事故。在美国，与中国“医疗事故”相对应的法律术语是“medical-malpractice”，这词直译成汉语是“医疗不当”或“医疗失当”，它与我国目前所采“医疗事故”的含义相去甚远，它是指“医疗服务的提供者(healthcare- provider)造成伤害的一般过失”从理论上讲，“它与因不注意而闯红灯造成伤害的过失没有什么不同。”由此可见，该定义有这样几个特点：

　　(1)医疗不当的主体非常广泛。他不仅包括个人，而且包括组织。同时他不限于具有治疗资格的人。只要他提供了医疗服务，他就有可能成为医疗不当的主体。

　　(2)医疗不当是一种过失，不包括故意行为造成的损害。

　　(3)医疗不当造成了伤害的后果。如果没有造成损害后果，即使医疗服务的提供者有过失也不是医疗不当。

　　第二节我国几种具有代表性定义及评介

　　1.2.1,医疗事故的学理解释评介:关于医疗事故，学理的解释与立法的解释不同;前者将其界定为“指医疗单位在从事诊断、治疗、护理等活动过程中，因诊疗护理过失，造成病员的死亡、残废、组织器官导致的功能障碍或其他不良后果。”后者将其解释为“在诊疗过程中，因医护人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。” “最主要的区别，是前者‘增加了其他不良后果’的内容，扩大了医疗事故的范围。”“按照学者对医疗事故的界定，医疗事故不仅包括责任事故和技术事故，还包括医疗差错。医疗差错是指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤和痛苦。”学者们如此定义的目的是通过扩大医疗事故的范围以扩大医疗赔偿的范围。这种想法的出发点是只有医疗事故发生后，患者才有权向医院要求赔偿。但根据民法的基本精神，并不要求每一案例只有严重到医疗事故的程度才有要求赔偿的权利。只要医疗行为有差错，构成侵权行为，患者即有权向医疗单位索赔。所以。医疗事故概念范围的大小并不影响患者要求赔偿范围的大小。同时，学者的解释尚有如下不足。

　　1，医疗事故的定义应具有明确性，如果加上了“不良后果”。就使概念增加了模糊性。还需要对不良后果的范围加以限制。增大了在实践中具体操作的难度。另外，医疗行为本来就充满了各种风险，医疗过程也常伴有不良症状的出现。如此定义对医生显不公平，使医生无法放手工作。反而会影响患者的利益。

　　2，医疗事故之所以被称为事故，是因为医疗过错达到了一定严重程度。不仅医疗单位要承担赔偿责任，而且医生也要受到相应的纪律处分，甚至要承担刑事责任。定义过宽，与事故的本意相去甚远。

　　3，医疗事故定义窄些对受害者的司法保护有利，因为在此情况下，即使医疗事故鉴定委员会将某一情形鉴定为非医疗事故，法院仍可依医疗差错判决医方赔偿，有利于法院行使管辖权。如果将医疗差错并入医疗事故，法院就只好在鉴定委员会确认医疗事故的鉴定结论之后给受害者以救济。

　　在学术界，还有一种观点认为：“医疗事故的赔偿责任，决不限于过失，而且应包括故意，不能因为医务人员的故意行为而绝对地排斥医疗单位的赔偿责任。”关于这一点，我认为有合理之处，即医疗单位应就医务人员的故意承担责任，因为医患法律关系本质上应是医疗单位和患者之间的关系，不是医务人员和患者之间的关系，所以某些医务人员的故意(也可理解为医疗单位的过失，属医疗事故)不应影响医疗单位对医疗事故的赔偿责任。但我们应当区分是医疗单位的故意还是医务人员的故意，如果是医疗单位的故意，就不属医疗事故，应属医疗事件，首先应考虑主体的刑事责任，而且同时并不影响责任主体承担民事责任。而医疗过失引发的事故的责任主要是民事责任和行政责任(只有在重大医疗事故的情况下才承担刑事责任)。二者存在质的区别，同时，作如此区分有利于学术研究。

　　1.2.2,我国的立法解释评介：对医疗事故的立法解释产生于1987年，当时是为解决日益增多的医疗纠纷，以确认医疗单位的行政责任及对患者的补偿数额而产生的定义。由于当时我国普遍实行公费医疗，医疗单位是我国的行政事业单位，由国家统一划拨经费。所以，从责任性质上一般认为是国家责任，在用词上使用“补偿”而不用“赔偿”。这一定义在当时的社会背景下应该说是正确的，但近些年来，我国改革了原有的医疗制度，国家给医疗单位的拨款已明显减少，医疗单位已由事业单位逐渐转变为自负盈亏的经济实体。在这种条件下，继续沿用原来的“医疗事故”的概念去界定医疗单位的责任对患者就很不公平。依现在的情况来评判当时的立法解释，有如下不足：

　　(1)医疗事故的责任主体与行为主体的分离，从目前的立法解释来看，医疗事故的行为主体是指“医护人员及从事医疗管理、后勤服务等人员”，这显然与基本法理相背离，因为法律要求每一行为主体应对自己的行为负责，而不是对他人的行为负责。所以，医疗事故的行为主体与责任主体应是同一的--都是医疗单位。

　　(2)1988年5月10日卫生部下发了《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》规定：“医疗事故的行为人必须是经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。因诊疗护理工作是群体性活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。”尽管如此，我认为，目前的立法解释还是较窄，因为它仅规定了医护人员因过失造成的损害，而忽略了医院的过失造成的损害，例如，因医院采购不合格药品、不合格仪器以及除医护人员外的医院工勤人员的故意或过失而产生的事故(如因疏忽造成的停电等)等情况。依照这个定义就不是医疗事故。这显然不合理，因为一旦医疗合同成立，医院是作为一个整体为患者服务的，医护人员只是作为医疗单位的一部分代表单位履行义务，医护人员的行为视为医院的行为。医护人员的过失行为造成的事故是医疗事故，而医院的其他人员或医院自己的过失行为造成的事故却不是医疗事故。这显然在逻辑上说不通，而且从医疗单位的内部管理来讲，对医护人员也是不公平的。所以，医疗事故的主体应当是医疗单位。

　　(3)医疗事故的发生仅限制在诊疗护理过程中也不合理，如果病人去医院挂号，医院借口不予收治，进而造成医治时机的贻误而发生的事故等;或医院虽准许挂号，但出诊的医生因各种原因(如担心承担责任，害怕被传染等)而拒绝治疗;或病人虽已出院(已完成诊疗护理过程)，但由于在接受治疗的过程中医方的过失而造成的恶果等等。依目前的行政法规都不是医疗事故，这对病人极不公平。

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　　第三节医疗事故的上位概念

　　传统的观点认为，医疗事故的上位概念是医疗纠纷，医疗纠纷是指医患双方对医疗后果及其原因产生分歧而向卫生行政部门或司法机关提请处理所引起的纠纷。笔者认为，依此定义，医疗纠纷不能成为医疗事故的上位概念，这是因为：(一)，某些医疗事故的认定医患双方的认识是一致的，并无纠纷。(二)，医疗事故是产生纠纷的原因，而不是指医疗纠纷本身。同时本文不想对此概念内容改良，如果这样，就没有更好的概念指称医疗纠纷，因此本文提出了医疗事件的概念。医疗事件包括医疗故意和医疗过失。医疗过失又分为医疗事故和医疗差错。

　　1.3.1,医疗事件概念的提出:根据现行的民法理论，过错包括故意和过失两种形态，除法律有明确规定的以外，民事责任的承担是以民事主体的过错为必要条件的。医疗中的事件也不例外。有的人认为：医疗护理的专业性很强，只有专业人员才能确认某一事件是否医疗事故，而且，只有在医疗事故确认以后才能追究医院的法律责任。这种观点看上去似乎有些道理，但仔细分析则不然。

　　从法理上分析，民事主体承担民事责任并不需要以发生事故为前提。民事主体的行为只要符合民事责任的构成要件，它就应当承担民事责任。任何人不应有凌驾于法律之上的权利。医疗单位也是一样。事实上，我国司法实践中也是坚持这一原则，1989年10月10日，最高人民法院(行)函(1989)63号《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》：“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的规定，按民事案件受理”。1990年11月7日，最高人民法院(1990)民他字第44号《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件是否受理的复函》：“你院川法研(1990)41号请示收悉。经研究，同意你院审判委员会的倾向性意见，即：当事人对医疗事故鉴定结论有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第81条规定，人民法院应作为民事案件受理。”这两回函包括了如下几层意思：(1)人民法院无权对医疗事故的认定结果做裁判。(2)如果是医疗事故，卫生行政机关已经处理，当事人对处理决定不服，可以提起行政诉讼。(3)当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失，无论是否发生医疗事故，作为民事案件，人民法院都应受理。我认为，这一回函与民法的基本精神相符，而且顺应当今社会的发展方向。所以，医疗单位作为事业单位(非行政单位)，在民事纠纷上，与其他民事主体是平等的，在这一点上，它不应有特殊之处。它承担民事责任的前提条件仍然是过错，因此，我提出医疗事件的概念。医疗事件是指因医疗单位的过错而侵犯患者或其亲属的民事权利(包括相对权及绝对权)的(进而应承担民事责任的)法律事实(违约不以过错为构成，不等于有过错的违约就不能承担违约责任)。依我国的民法理论，过错包括故意和过失。因此，医疗事件包括因医疗单位故意引起的以及因过失引起的两类事件，为便于讨论问题，我使用医疗故意和医疗过失分别指称两种情况。

　　1.3.2,医疗故意浅析:所谓医疗故意，是指医疗单位故意违反自己法定和约定的义务，从而给患者及其家属造成损害的医疗事件。下面举一案例说明：

　　1991年11月16日，原告杨爱玲的丈夫、原告武艺和武阳的父亲武勇因患病住进被告总医院，同年11月27日凌晨因败血症、多脏器功能衰竭而死亡。被告在对武勇进行治疗期间，会同新疆医学院的专家对武勇的病情进行会诊，两院的专家对武勇病情诊断存在分歧意见。在此期间，武勇病情恶化。原告怀疑被告的诊断、治疗有误，向被告提出：武勇死亡后，有外医院的专家参加、武阳在场，对武勇的尸体进行解剖检验，以查明死因。被告对原告提出的“附加条件”未予明确答复，即在武勇死亡的当天，在没有办理完备尸检手续的情况下，由本院医务人员对武勇的尸体进行解剖实验，并取出心、肝、肺等脏器留作研究用。次日，原告得知武勇尸体被解剖，甚为不满，在找被告解决问题的过程中与其发生激烈的争执。原告遂于1992年1月24日向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起诉讼。

　　此案例是一典型的医院故意侵害死者家属对死者遗体的处分权的事件，因为根据卫生部1979年5月21日发布的《解剖尸体规则》第二条规定：施行病理解剖检验，“一般应先取得家属或单位负责人的同意。……各有关单位应积极协助医疗卫生机构做好家属工作”。被告的行为违背了这一规定。死者生前是家庭成员，死后遗体的处分权当然属于其家属。被告的行为侵犯了死者家属的这一权利。同时，被告的侵权行为是由医院决定作出的，因此，该案件属医疗故意。

　　医疗故意要与医务人员某些故意行为区分开来，例如，医务人员弄虚作假为患者虚开药品，或开甲药却给乙药，或为拿回扣而购进假药，或对病人实施安乐死等等。这些行为虽然是医务人员的故意行为，但并不是医院的故意行为。一方面，这些行为不是医院以决定的形式作出的;另一方面，医院也是这些行为的受害者。但是，如果这些行为符合民事责任的构成要件，医院仍然要承担民事责任，因为医院在这些事件中是有过失的。

　　1.3.3,医疗过失浅析:所谓医疗过失即医疗单位因其过失行为而引起的医疗事件。它主要包括医务人员的某些故意、医务人员的过失、医疗单位的过失几种情况。

　　医务人员的行为是履行债务的行为，但他不是为自己履行债务，而是代表医疗单位履行债务，他的行为应视为医疗单位的行为。但医务人员的主观状态不应视为医疗单位的主观状态，因为医务人员的主观状态是通过其外在的行为推断出来的。而医疗单位作为机关法人，他的主观状态是通过它作出某一行为的形式、医疗单位的营业宗旨等方面判定的。具体地说，医疗单位的故意和过失与医务人员的故意和过失是不完全重合的。医务人员的故意行为，如果不是由医院作出的，而且与医院的宗旨相违背。那么这种行为只能认为是医院的过失行为。(举一案例)

　　医疗过失的判定：按照我国传统的法理，过失是指行为主体应当预见自己的行为会产生危害后果由于疏忽大意没有预见或已经预见而轻信能够避免的主观状态，从而将其分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。如果行为主体是自然人，直接适用此定义尚可，但对于法人和其他组织却不能如此。对医疗单位的过失，应当从这样几方面认定：(1)行为是否以法人决定的形式作出，一般情况下，过失行为都不是以法人决定的形式作出的。(2)行为发生的结果是否与法人设立的宗旨相违背。过失行为造成的结果与法人设立的宗旨相违背的。如果某一行为同时满足这两个条件，就应认定为过失。

　　医疗过失的几种形态：考察实际中发生的案例，医疗过失主要有这样几种形态：医务人员的过失、医务人员的某些故意行为、医疗单位委托的人或组织的在授权范围内的某些故意或过失行为。

　　关于医务人员的过失行为，由于此类行为都不是以法人决定的形式作出的，而且，行为的发生与法人设立的宗旨相违背，它不是法人意志的体现。所以，医务人员的过失行为都应认定为医疗过失。

　　关于医务人员的故意行为，因医务人员绝大部分的故意行为是履行职务的行为，是在法人的决定下作出的，所以，只能说医务人员的某些为个人私利而为的造成损害后果的故意行为属医疗过失。

　　同样的医疗过失行为以不同的标准，可以分为不同种类。如果以违反义务的种类划分，医疗过失可分为医疗违约过失和医疗侵权过失。如果以是否有损害结果分可以分为有损害结果的过失和无损害结果的过失。由于无损害结果的过失法律意义不大，一般情况下不予研究，而且法律上的医疗过失通常指有损害结果的过失。有损害结果的过失进一步可细分为严重后果的医疗过失和一般损害后果的过失。前者即医疗事故，(区别于其他定义，这一点将在后文分析)，后者即医疗差错。

　　综上所述，我认为，医疗事故的上位概念是医疗事件，它是一种法律事实。

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　　第四节医疗事故的概念

　　1.4.1,医疗事故的特征:医疗事故具有如下特征：

　　1医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，即医疗单位。法律要求法律主体应当为自己的过错行为承担法律责任，从形式上看，医疗事故是由某一(些)医务人员(广义)的行为造成的，但事实上，从实际发生的法律关系上看，医患之间的关系是医疗单位与患者之间的关系，而不是医务人员与患者之间的关系，医务人员只是作为法人的一部分来为患者服务，即某一个体的行为与法人内部其他个体的行为构成一整体为患者服务，所以医务人员的行为是法人行为的组成部分，本质上应视为法人行为。

　　2医疗事故是因过失引起的。不能将医疗事故简单地理解成医疗与事故的简单相加，即认为凡在医疗过程中发生的事故都是医疗事故。医疗事故是作为一整体来体现它的内涵和外延的，它是一法律意义的概念，所以对它下定义就应考虑是否有利于理论研究与司法实践。正是基于此，我们将医疗事故严格限定在因过失引起的医疗事件。而排除了因医疗单位故意引起的医疗事件。

　　3医疗事故是因医疗单位所提供的医疗服务造成的。医疗事故是法律事实，它不仅指某一行为的结果，而且也包括行为本身，所以医疗事故可能发生在接受医疗服务的过程中，也可能发生在该过程之后。传统的观点认为，医疗事故是发生于医疗单位在从事诊断、治疗、护理的过程中，这种观点是不全面的，因为医疗事故的行为是发生于该过程中，但结果可能发生于该过程之外，而医疗事故是由行为和结果共同构成的，因此，笔者使用“因医疗单位所提供的医疗服务造成的”加以概括。

　　4医疗事故是指发生严重不良后果的医疗事件。医疗事故是否要以发生严重不良后果为条件，在理论界和司法实践中争议很大，笔者认为，应当以发生严重不良后果为条件。其中理由已在本文第一部分详细阐明，在此就不赘述。

　　5医疗事故是法律事实，它的上位概念是医疗事件。医疗事故不仅包括有过错的医疗行为，而且包括因此发生的损害后果。

　　1,4,2,医疗事故的概念:综上所述,笔者认为，医疗事故是指医疗单位因过失造成病员死亡、残废、组织器官损伤等严重不良后果的医疗事件。

　　第五节与医疗事故相关的概念 (应分析医疗差错、医疗意外、并发症、医疗纠纷等)。

　　1.5.1，医疗纠纷：医疗纠纷是指由于病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中的不良后果及其产生的原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的纠纷。有学者认为，医疗事故属于医疗纠纷的范畴，并将医疗纠纷分为有过失的医疗纠纷和无过失的医疗纠纷;将有过失的医疗纠纷划分为医疗事故和医疗差错……。我认为这种划分方法不妥。因为医疗事故和医疗差错是医疗纠纷产生的原因，在性质上是有本质区别的。如果将医疗纠纷作为医疗事故的上位概念不合适。

　　1.5.2,医疗差错：传统的观点认为，医疗差错是指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡、残废、功能性障碍以外的一般损伤和痛苦。与本文使用的概念相比要窄。医疗差错是指因医疗单位的过失而给病员造成一般损害后果的医疗事件。医疗过错的主体应当是医疗单位，所以过失也应是医疗单位的过失。医疗差错与医疗事故属同一位阶的概念，它与医疗事故的最主要的区别在于它们造成的损害结果的严重程度不同。还有学者对其进一步划分为严重的医疗差错和一般医疗差错：将造成一定影响的(如延长了治疗时间、增加了痛苦等)属于严重医疗差错;未造成影响的属于一般医疗差错。

　　1.5.3,医疗意外：所谓医疗意外，是指《医疗事故处理办法》第三条规定的第二种情况，即“由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的”。这一定义说明，在诊疗护理过程中，虽然客观上发生了病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的不良后果，但对这些不良后果的发生，医务人员主观上不存在过错，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的。因此医疗单位也没有过错，从而也就不应承担民事责任。医疗意外具有以下两个基本特征：(1)病员死亡、残废或功能障碍的不良后果发生在诊疗护理过程中;(2)不良后果的发生，是医务人员难以预料和防范的;或者说是他们不能抗拒或者不能预见的原因引起的。

　　1.5.4,并发症：所谓并发症，是指《医疗事故处理办法》第三条规定的第三种情况，即“发生难以避免的并发症”。并发症就一般意义上的理解，是指某一种疾病在治疗过程中，发生了与这种疾病有关的一种或几种疾病。《医疗事故处理办法》第三条规定的“难以避免并发症”，是指诊疗护理过程中，由于一种疾病合并发生的另一种疾病，而后一种疾病的发生是医务人员难以预料和防范的。这说明，一种疾病并发另一种疾病所导致的不良后果，并非由于医务人员的诊疗护理过失所致，因此不属于医疗事故。并发症有以下两个基本特征：(1)后一种疾病的发生是由前一种疾病引起的;(2)后一种疾病的发生是医务人员难以预料和避免的。

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　　第二章医疗事故民事责任的性质及处理

　　第一节医疗合同的订立

　　2. 1. 1，医疗合同的成立：前已述及，大部分医疗行为的发生是以医疗合同为前提的，那么，医疗合同是如何订立呢?具体地说，医患双方哪一方是要约方，哪一方是承诺方呢?依目前理论界的观点，多认为患者方为要约方，即患者的挂号行为是要约行为，而医院的接受患者并予以治疗的行为是承诺。从表面上看，患者到医院求医，要求医院为其解除病痛，因此患者理应是要约方，医院是承诺方，即向病人承诺为其治疗。这一切似乎极符合要约与承诺的条件，但事实却不然。理由如下：

　　第一，患者的挂号行为明显不符合要约成立的一个重要条件，即要约的内容必须确定和完整，“所谓要约的内容必须‘确定’是指要约的内容必须明确，而不能含混不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义，否则无法承诺。所谓‘完整’是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。由于要约人发出要约的目的是为了订立合同，这样要约中必须包含未来合同的主要条款。”由于医疗行为的专业性，患者根本就无法估算出某一医疗行为的市场价值，因此也就无法提出价格条款。同时，他也无法知悉自己的病症、病因，所以更无法确定对自己施以何种医疗行为(医疗合同标的)。既然患者不能提出合同的主要条款，那么将患者的挂号行为作为要约也就不能成立。

　　第二，如上所述，患者无法提出完整而确定的要约，医院自然也就无诺可承。退一步说，即使患者可以提出一“完整而确定的”的要约，也不能将医院接受挂号的行为视为承诺，虽然这种行为符合承诺的条件。这是因为承诺的本质属性是承诺方有选择的自由，既有作出承诺的自由，也有不作出承诺的自由。承诺从某种意义上说是一种权利，而不是一种义务。如果将院方接受挂号的行为作为承诺，那么医院既可以接受挂号，提供医疗服务，也可以拒绝挂号和治疗。但在实践中医院并没有这样的自由(应举出立法例)。这就是说，医院只能接受要约而不能拒绝要约。这显然背离了承诺的本来意义。

　　所以，笔者认为：医院开业并标明挂号费以及自己服务项目的行为应视为要约，而患者挂号的行为是承诺。这里需要解释的一点即：医院的开业行为是向不特定的人发出的，按合同法的传统理论，要约是向特定的人发出的。但是，随着理论的发展，现代也将某些向不特定人发出的愿意缔约的意思表示作为要约，例如悬赏广告、船期表、商店的明码标价的行为等等普遍被认为是要约。而且，我国最近颁布的《合同法》第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”同时，一些学者也接受这一观点：“一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出订约的提议具有要约的效力。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并且愿承担由此而产生的后果，在法律上也是允许的。”医院向不特定人表明自己的级别、服务水平、挂号费、服务费的行为就符合这两个条件。而且，它同时符合要约的其他条件。因此可以认为医院向路人昭示自己服务的行为是要约。

　　为更好地理解这一问题，下面让我们仔细分析一下医患双方缔约的基本过程。

　　现实中，患者到医院就医，并不是随便找个医院的，而是根据医院的地点，级别，服务状况以及自己的经济状况等多重考虑出发，最后确定选择出一个医院。医院在各自不同的位置向病人(也包括潜在的病人)发出要约，虽然要约的内容并没有在街面上张贴出来，但医院可通过向人们昭示自己是几级医院，自己的医疗设备，特色，服务的质量和价格(如挂号费等)等方面让别人了解自己能提供何种、何质的医疗服务(这正是医疗合同的标的)以及服务费用(这几项应视为合同的主要条款)，进一步让人们了解这里的医生的有否可能满足自己的要求。如果病人到此挂号，就说明病人能接受此医院的各方面条件，同时也说明病人有承担因自己的选择而可能带来的风险的心理准备。医院作为要约方，病人作为承诺方，双方都对标的(医院提供的医疗服务行为)，价格，地点等没有异议，即对合同的主要条款达成共识。至此，医患双方缔结医疗合同，他们之间的合同关系成立。

　　2.1.2,医疗合同的主体：在医疗服务合同中，尽管对病人进行诊疗护理的是医护人员，但他们并非医疗服务合同的一方当事人，作为与病人相对的另一方当事人是医疗单位(医疗机构或个体医师)，因为依我国现行民法，个体工商户被列为独立的民事主体，个体工商户的户主对组织内成员的行为承担民事责任。所以，当病人到个体诊所就医时，依法登记的户主即成为医疗合同的另一方当事人。

　　2.1.3,医疗服务合同的内容:主要包括医疗服务合同的标的和医患双方的权利义务。

　　(一)医疗服务合同的标的：医疗服务合同的标的是医疗单位通过自己的雇员向病人提供的医疗服务，前文已经提到，这种医疗服务水平、质量是通过医院的等级、坐落地、挂号费等一些明示或暗示的条款表现出来。除合同双方有特殊约定，在一般情况下，医方并不保证治愈疾病。

　　(二)医患双方的权利义务：(此题大，后面论述)医方既有合同义务，又有法定义务。

　　2.1.4,医疗服务合同的形式：一般情况下，医疗服务合同没有书面的或口头的合同形式。在实行挂号制的医院中，病人挂号，即表示合同成立，不实行挂号制的医院，医方一旦有对患者治疗的意思表示即成立合同关系。据此可以认为医疗合同是通过医患双方默示的行为表现出来的。

　　2.1.5,医疗合同的性质：医疗行为是履行合同义务的行为，医生履行义务的范围是由医疗合同的性质决定的，关于医疗合同的性质有不同看法。医疗合同的性质是属近似委托合同的非典型合同。它是以医师的诊疗义务与病人的给付报酬义务为内容的双务有偿合同，但医师的诊疗义务，并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人病状尽其可能之治疗义务。

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　　第二节医疗事故的性质

　　2.2.1,拒签医疗合同行为的性质;医院拒签合同，表现为两种情况：一种是医院拒绝挂号，一种是医生拒绝治疗。依合同法原理，都应视为发出要约后而拒绝接受承诺，是一种违约行为。

　　医疗行为是医疗服务行为的简称，前文述及医疗合同的标的是医疗服务行为，但并非所有的医疗行为都是医疗合同的标的，下面将谈到的是有关医疗行为的几方面问题。

　　2.2,2,关于医疗行为:

　　医疗行为的性质;通常情况下，病人向医院或诊所办理挂号，经医院或诊所受理挂号，从而成立医疗合同，医生依此合同为医疗行为，医疗行为是履行合同的行为。也有极少的例外情况，医师与病人或病人家属并无医疗合同，医生为及时救治病人，自主决定采取治疗措施，此时属无因管理。

　　医疗行为的形式：无论是履行医疗服务合同还是医生的无因管理，医疗行为的形式几乎都表现为积极的作为。在履约的过程中，医生行为常表现为“侵权行为”(如查体、抽血、手术等)，但患者事前同意成为违法阻却事由，使该行为合法。

　　引起医疗事故的医疗行为的种类和性质;前已述及多数的医疗行为属履约行为，也有部分医疗行为属无因管理。因无因管理而造成的医疗事故的行为性质应属侵权行为，医生或医院应承担侵权民事责任。而医生履约过程中造成的医疗事故的行为性质就比较复杂。根据民法的基本理论，如果违约行为造成了侵权的结果(即同时侵犯了患者的绝对权)，那么该行为就有侵权行为的属性。一般情况下，引发医疗事故的行为即兼具二种属性，也就是说，同一引发医疗事故的行为，既可看作违约行为，也可看做侵权行为。(如果某一行为未引发医疗事故，则另当别论)正是由于引发医疗事故的行为的双重性导致医疗事故民事责任的复杂性，即医疗事故的民事责任同时符合两种民事责任? 侵权责任和违约责任的构成。进而使法律界对医疗事故的民事责任的性质有不同的认识。

　　2.2.3,责任竞合的理论渊源：盖尤斯的《法学阶梯》中第三编88条说：“现在我们来谈谈债。它划分为两个基本类型：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”第182条又说：“我们现在谈谈因私犯而产生的债，比如：某人盗窃，抢劫财物，造成损害，实施侮辱;在所有这些情况中，债都是一种，……”以这一理论为基础，进而将债权法分为合同法及侵权行为法，从而产生了侵权责任和违约责任。正如王利明老师所论述：“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的，这种分离在早期罗马法中即有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在明显的区别，但在法律上都接受了‘盖尤斯分类法’。”

　　2.2.4,关于医疗事故民事责任的性质:“有三种学说：一是契约责任说，认为医疗组织或医生与病人依合意形成契约关系，医疗组织或医生未尽谨慎治疗义务致发生医疗事故，应依契约承担赔偿责任。大陆法系某些国家的判例及解释，较为盛行此说;二是侵权责任说，认为导致医疗事故发生的医疗人员的过失行为为侵权行为，英美法系国家普遍持此观点;三是请求权竞合说，认为受害人因发生医疗事故既享有契约上的请求权，又有侵权法上的损害赔偿请求权，受害人可以选择行使一种请求权。”还有一种看法，认为“这种情况，构成违约责任与侵权责任的竞合，但按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗事故的性质，且在理论和实践中也是这样做的。”“医疗事故是一种综合性的责任，包括几种不同的民事责任：第一种是基于合同的民事责任，因为我国国家机关或其他公有制单位工作人员因病就诊实行公费医疗制度，对公有制企事业的职工及其供养家属实行劳动保险制度，医务人员及其他职工来源是根据人事、行政法规的调配或依劳动法规的规定予以聘用或雇佣的，仅依劳动法及其他行政法规对医院负责，而由医院承担合同责任。私人开业医生与病人的关系，一般也基于合同关系产生，也应承担合同责任。第二种是合同以外的责任，包括无因管理所产生的债务责任和侵权行为所致的债务责任。”本章前一段曾论及了无因管理造成医疗事故民事责任的性质，下面将谈谈其他情况造成的民事责任的性质。

　　我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条规定确认了两种不同性质的民事责任，违约责任与侵权责任。在实践中，也有一种特殊情况：责任主体的责任同时符合两种民事责任的构成要件，从而产生了违约责任与侵权责任的竞合。这种责任竞合本质上是一个责任，只是由于主体行为具有双重属性，产生了民事责任的双重性。与单纯的侵权责任和违约责任相比，竞合责任的责任形式更丰富，事件中的处理更复杂。

　　医疗事故民事责任在事实上的处理与其本身的固有性质要加以区别。理论上说，医疗事故的民事责任确实符合两种民事责任的构成，产生了违约责任与侵权责任的竞合。但在实际处理上简单化(可以，有时甚至应提倡)，将其作为违约责任或侵权责任处理的方式并不影响医疗事故民事责任是违约责任和侵权责任竞合这一民事责任性质。所以，我认为医疗事故在实际工作的处理中可能是有所不同，但它的责任竞合的性质应当是确凿无疑的。

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　　第三节医疗事故的处理

　　2.3.1,责任竞合的处理：第一种办法为禁止竞合制度，这一制度以法国为代表。法国法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此，两类责任是不相容的，不存在竞合问题。第二种办法是允许竞合和选择请求权制度。这种方式以德国法为代表。德国法认为，合同法与侵权法不仅适用于典型违约的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。德国法认为，受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以提起侵权之诉。但是，受害人的双重请求权因其中的一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两项请求权实现。在双重请求权的法律适用上，德国法基本上采取独立适用各个法律的做法。第三种做法是有限制的选择诉讼制度。英国法原则上承认责任竞合。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。

　　2.3.2,实体法的请求权与诉讼法的请求权:法律事实是建立民事法律关系的前提或基础，民事法律关系是法律事实的必然的法律后果。不同的民事法律关系，确认了不同的民事权利和义务。因此可以得出这样的结论：法律事实是产生民事权利和义务的前提和基础。同时，法律事实也是提起民事诉讼的前提和基础。

　　对侵权责任与合同责任的竞合的处理，我国法律尚无统一规定，仅1989年6月12日最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“两个诉因并存的案件的受理问题，一个法律事实或法律行为有时可以同时发生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。”

　　由于对同一法律事实有不同的法律加以规范，同一法律事实会产生不同的法律关系，因此，一个法律事实能产生多种实体上的权利，如果这些权利都是债权，那么权利人基于这一事实就产生了多种请求权，这些请求权都是实体意义上的请求权，即民事实体权利。但法律上还有程序上的请求权，即民事诉讼法的请求权，这一请求权以诉权的形式表现出来。根据民诉法的基本原理，基于一个法律事实，只能产生一个诉，只能有一个诉权。所以，当谈到请求权时应加以区分这两个不同意义的请求权。

　　实体意义上的请求权并不是必须通过诉讼才能实现，通常情况下，它是通过债务人的自觉履行得以实现的。只有在债务人不履行义务的情况下才通过诉讼上的请求权使其实现实体意义上的请求权。有的学者主张在请求权竞合的情况下选择一种有利于自己的请求权提起诉讼，但这种提法不妥。这里所说的请求权如果指程序上的请求权，那么基于同一事实只能产生一个请求权，所以就谈不上选择的问题。如果指实体意义上的请求权，对权利人来说本来就存在，依民法的基本原则，只要存在实体权利，法律就应保护，而不能只令其实现其中一个权利。而且依我国法律，当事人在提起诉讼时，完全可以同时提出不同的权利要求(诉讼请求)，只要这种权利是确实存在的。权利人没有必要只选择一种请求权提起诉讼。(我想，在西方合同法与侵权行为法发展的比较成熟，所以，基于同一事实，只能提起一种诉，要么是侵权之诉，要么是违约之诉，二者是相互排斥的，不能在一个诉讼中既要求侵权损害赔偿，又要求违约损害赔偿。只有在这种情况下，上述说法才是有意义的。)医疗事故产生的两个实体法上的请求权，但这两个请求权不是因一个法律行为产生的，其中，一个请求权是因医疗服务合同产生，依医疗合同，患者有权请求医方为其治疗，该请求权非因侵权行为产生，换言之，即使不发生医疗事故，这一请求权仍然存在。另一请求权的产生是因侵权行为的出现而产生。这一请求权实质上是损害赔偿请求权，依现代的民法理论，它是民事责任。由于侵权行为同时又是违约行为，因此而产生的民事责任又具有违约责任的性质，所以称责任竞合更确切，而称请求权竞合则不恰当。事实上，请求权与责任并非同意语。请求权产生后，只要债务人履行义务，使请求权得以实现，并不必然产生责任。只有当债务人不履行义务时方产生责任。请求权与民事责任的分离也是现代民商法的发展趋势。

　　诉讼法上的请求权(诉权)产生的根据是请求权人的实体权利(如债权、生命健康权、所有权等)受损害的事实，基于一个事实，只能产生一个请求权，一个请求权可以包含许多内容。这正如民事诉讼中的“诉”，基于一个事实，只能提起一个诉。而一个诉只能有一个诉讼标的，这个诉讼标的中可以包括不同诉讼请求。但诉只能有一个，一旦法院对这个“诉”作出生效判决，双方当事人就不得就同一事实再次提起诉讼。因此如果认为某一事实中同一具有不同性质的行为造成的损害而产生两个诉讼法上的请求权，显然是说不通的。所以，双重请求权(诉权)的提法不妥。(侵权之诉与违约之诉是人为的划分，与复杂的现实不符，不能让现实迁就理论，而应修复理论以适应现实)

　　综上，造成医疗事故的行为是民事责任产生的原因，而非实体权利产生的原因。由于该行为同时侵犯了他人的债权与人身权，从而产生了责任竞合，依据传统的民法理论，产生了双重实体法上的请求权。但这些权利的取得是基于同一事实，因此仅产生一个诉讼法上的请求权(诉权)。

　　2.3.3,我国现行法律的解决:在我国，民法学者与民诉法学者对诉的种类的划分有所不同，前者一般按责任主体的责任性质对诉进行划分，从而分成违约之诉、侵权之诉、损害赔偿之诉。后者是按诉的内容和目的将其划分为确认之诉、给付之诉、和变更之诉。我国司法实践中对此也并无明确的规定。笔者认为诉的理论本质上是一民诉法的问题，按民诉法学者的划分易与民诉理论在整体上的协调。其次，我国的侵权行为法不发达，一味地照搬西方的某些理论不符合我国现实。再次，法条有限，人事无穷。在实际生活中的确有很多案例难以划分违约与侵权的界限。所以依后者的划分方法更加有利于理论和实践。基于此，笔者认为因医疗事故提起的诉是给付之诉。患者提出的诉讼请求中可以包括各种实体权利的请求。

　　在我国的司法实践中，对医疗事故虽然按侵权案件处理，但并不禁止患者要求医方承担违约责任的请求。而且，依现行法律制度，我国并无侵权之诉与违约之诉的划分，只有损害赔偿之诉。债权人没有必要选择提起何种诉讼，因为他无论提起哪种诉讼请求都是合法的。而且，这不是一理论问题，而是逻辑问题，或者说是诉讼技巧问题。法院不应依职权强制债权人提出何种诉讼请求。因为这种选择权是法律赋予的，法院无权剥夺。所以，笔者认为我国现行法律已经解决了责任竞合问题，没必要仿效西方的解决方法。

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　　第三章、医疗事故民事责任的构成要件

　　医疗事故是法律事实，它是产生民事责任的基础或原因，民法上所说的民事责任构成要件也就是民事主体承担民事责任所必须具备的条件。所谓医疗事故民事责任的构成要件是指某一主体承担医疗事故民事责任所必须具备的主客观条件的总和。我们说，医疗事故民事责任的性质属侵权责任与违约责任的竟合，就是说医疗事故民事责任同时符合两种责任构成要件，但并非说同时符合两种责任构成要件的医疗事件都是医疗事故(如医疗差错等)。对于医疗事故民事责任的构成要件的表述，在学术界有不同看法。四要件说认为，医疗事故赔偿责任构成要件分为违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因果关系、过失。五要件说认为，其构成要件包括：有严重的不良后果、有违法行为、违法行为与不良后果间有因果关系、主观上有过失、主体为医务人员。笔者认为，医疗事故民事责任的构成要件包括：责任主体;主体的过失;严重损害结果;违反义务的行为;因果关系。有学者认为这种构成要件是侵权责任的构成要件而非违约责任的构成要件，笔者认为，违约责任的构成仅以违约行为的存在为条件，而医疗事故民事责任构成要件中的违反义务的行为是医方在履行合同时违反约定义务或(和)法定义务的行为，所以它在性质上同时属于违约行为。因此，医疗事故民事责任的构成要件同时符合违约责任的构成要件。换言之，医疗事故民事责任的构成要件比违约责任的构成要件更严格，同时比侵权责任的构成要件严格，所以只要探讨这五个构成要件就足以说明医疗事故责任竞合的性质，也足以说明医疗事故民事责任构成的特殊性。

　　第一节医疗事故民事责任的主体

　　3.1.1,几种观点评析：关于这一问题，学术界有三种观点，一种观点认为“医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。由于医疗单位是行为主体和责任主体，它就不仅要对医务人员诊疗护理过失承担责任，而且要对与诊疗护理行为有关的行政管理人员、工程技术人员和后勤人员的业务活动的后果承担责任。”

　　第二种观点认为“医疗事故的责任主体必须是医务人员”，这种观点主要强调非医务人员的诊疗行为，造成病员不良后果的，不属于医疗事故。如果说非医务人员造成不良后果不属医疗事故，是符合现行法律的，但因此而推断医疗事故的责任主体必然为医务人员似显不妥。

　　第三种观点认为行为主体与责任主体相分离是医疗事故民事责任的一特征：“就世界上多数国家而言，医疗专家责任的行为主体是医疗专家，而责任主体是医疗机构。”“就我国实际情况来说，医疗机构(单位)有法人型和非法人型两种。就法人型医疗机构而言，依据法人理论只有法人机关成员的职务行为才能认其是法人的行为，而法人的一般工作人员(在这里指医疗专家)与法人之间的关系(从本质上来说属于雇佣关系)，因此不能在医疗专家的行为与医疗机构的行为之间划等号。”

　　比较这三种观点，我倾向认为医疗事故的责任主体与行为主体同一，都是医疗单位。理由如下：

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这些规定不仅符合法理而且说明：作为雇员，它的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因之而产生的民事责任就应当由法人或雇主承担。在此情况下，虽然具体的行为人是雇员，但雇员所为的行为是履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍然是法人或雇主。而责任主体也是他们。有的学者认为，此时的行为主体与责任主体是不同的，前者是雇员，后者是法人或雇主。这种观点与法理不符，依据法理，具有完全民事行为能力的民事主体应为自己的过错行为负责。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这些规定充分反映了责任主体和行为主体相同一的原则。因此，我认为，责任主体与行为主体相分离的观点不妥。

　　3.1.2,关于医疗单位的行为:前文论述了医疗事故的行为主体与责任主体的同一性，那么对医疗单位的行为的认定就显得极其重要，医疗单位的行为主要包括如下行为。

　　(1)医务人员的职务行为;医务人员不仅指经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。而且包括与医疗单位形成实际雇佣关系的人员，这一点已为行政立法确认，卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中指出：“……因医疗护理工作是群体性活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。”职务行为主要包括：医务人员完成本职工作的行为;履行本单位交付的本职工作以外的任务所为的行为。

　　(2)医疗单位委托的人为完成委托事务而为的行为。有些人虽然没有执业医师的资格，但由于在治疗某一疾病方面有专长，而由医院聘请坐堂问诊。目前也有一些医院为谋私利，而将医院的某些科室租赁出去，或以联营方式经营，这些联营者或承包者并没有行医许可。但经过这些包装，就披上了合法的外衣，这些行为形式上是承包或联营的行为，但都是医院的授权委托行为。联营者或承包者的行为都应视为医疗单位的行为。这两类行为如果违反约定的义务或法定义务，就应当由医院承担相应的民事责任。如果发生了严重的后果导致了医疗事故，医院就应当承担医疗事故的责任。

　　(3)医疗机构法人机关的行为,依通说,法人机关是法人的代表机关,法人机关的行为即法人行为。

　　(4)个体医疗组织的业主的行为，业主是个体医疗组织的代表人，因此，业主的行为即个体医疗组织的行为。

　　综上所述，医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，都是医疗单位。医务人员的职务行为以及医疗单位授权委托的人为完成委托事务而为的行为都是医疗单位的行为，因此，由这些行为而产生的医疗事故应由医疗单位承担民事责任。

　　第二节主体的过失

　　3.2.1,医疗单位的过失:前节论述了医疗事故的行为主体与责任主体的同一性问题，即都是医疗单位。那么，本节所说主体的过失即指医疗单位的过失而非医务人员的过失。这正是本文作者所要强调的，在许多学者的著述中，常忽略了这一点。或将二者混为一谈，或仅将医护人员的的过失列为医疗事故的构成要件。例如“在医疗事故中，医务人员对其实施的违法行为所造成的病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能性障碍的不良后果，是一种过失的心理态度。医务人员的这种心理态度，是构成医疗事故主观上的必备条件。”“所谓医疗过失是指医护人员在医疗过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起患者生命、身体伤害的情形”等等。这种观点在法理上是很难解释的，因为医疗事故的责任主体是医疗单位，而过失却以医务人员的过失为前提，这种观点值得商榷。产生这种观点的主要原因在于我国行政立法对医疗事故所下定义是，因医务人员的诊疗护理过失造成的不良后果。但行政立法的解释并非为明确医疗单位的法律责任而定，因此探讨医疗事故的民事责任就不应受其束缚，应当以基本的法律原则为出发点。

　　3.2.2,过错理论评析:根据民法的基本理论，过失与故意是过错的两种形式。关于过错的学说主要有三种：主观说、客观说、主客观结合说。主观说认为，过错在本质上是一种受谴责的个人心理状态。这种心理状态是违法行为人对自己的违法行为及其后果的一种放任状态。客观说是以某种行为标准来判定行为人有无过错，这种理论在罗马时期即已奠定基础。主客观结合说认为，过错是一个主客观要素结合的概念，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。其中客观过错说概括起来主要有三种：违反义务说、不符合某种行为标准说、侵犯权利说。违反义务说认为“过错是对事先存在义务的违背。”;不符合某种标准说认为：“过错是一种行为上的错误，一个谨慎的人处在造成损害的同样的外部环境中，是不会犯这种错误的。”;侵犯权利说认为“过错是对某种权利的侵犯，并在行为的同时，知道或能知道他人的该项权利正在受到侵犯”。

　　我认为主观说主要有几点不足：首先，该理论无法解释法人的法律责任承担问题，因法人是社会组织，它没有如常人那样的心理状态，然而它仍然要为他的某些行为承担法律责任。其次，即使仅指个人的过错也不妥，因为人的心理状态非常复杂，很难测量，尤其是还需确定是否应受谴责，更加困难。再次，受害人难以对心理状态进行举证。

　　与主观说相比，客观说很好地解释了法人的过错问题，但也有不足：第一，它很难确认故意和过失状态。因为根据客观说，只要行为人的行为违反了某一标准，就认为有过错，所以无法进一步区分故意和过失。第二，“客观说割裂了意志和行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，所以，不能准确地说明客观过错的内容和本质，同时在实践中也常常给行为人不适当地强加了某种责任。”

　　与前两种观点相比，主客观结合说更好地解释了人的行为和意志的关系，充分认识到了行为是意志支配的行为，而意志是通过外在行为表现出来的。但这种说法也有不妥：第一，这种学说并未从根本上脱离主观说，因为它强调过错是“行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。”也就是说，这种学说并没从根本上摆脱过错的主观说，只不过他强调了这种主观状态是通过人的行为表现出来的。第二，这种学说的前提是人的主观状态是可以通过人的外部行为推断出来的。但事实并非如此，我们并不否认主观状态的存在，但仅通过人违反法律和道德的行为并不能够表现出来。

　　现代心理学研究表明：人的行为分为有意识的行为和无意识的行为,无意识的行为又分为随意的行为和潜意识的行为。换言之，并非所有的行为是意志支配下的行为。并非人的所有的外在行为是人的意志的逻辑的必然结果。既然如此，从人的外在行为就难以直接地准确地推断人的主观状态。所以以此定义过错并不严密。而且，法律应当以事实为自己的研究对象，至于人的主观状态以及他与行为的关系应当是心理学的范畴。

　　3.2.3,过错的定义：那么，过错究竟如何定义呢?首先，过错是通过人违反义务的行为表现出来的，但它并不是行为本身，行为就是行为，它是一种事实状态，而非过错(客观说即将二者混为一谈)。这就象法医学中通过人的足印能推测人的体重一样，但足印与体重毕竟是两码事。其次，过错是对行为人主观状态的推测，过错并不是主观状态本身，而且，也不能说它准确地反映了行为人的主观状态，只能说是对行为人主观状态的推测。再次，过错是法律对行为的否定性评价，行为虽违反了义务，但如果行为人没有行为能力，就不会产生法律的否定性评价，行为人就无过错。

　　综上所述，笔者认为，过错是人们对违反义务的行为人主观状态的一种推断，是法律对违反义务行为的否定性评价。如果人们通过外在的行为而推断行为人的主观状态是希望或放任，就是故意的过错;如果通过外在行为而推断行为人的主观状态并非希望或放任，而是由于疏忽大意或过于自信就称为过失的过错。

　　3.2.4,关于过失：传统的理论认为，“过失是和故意相对的过错形式，是行为人对自己行为的结果，应当预见或能够预见而没有预见;或虽预见却轻信这种结果能够避免。”这种定义并没有跳出主观说的泥潭，因为它仍将过失定义为一种主观状态。事实上，在实践中，从来就没有法官证明当事人的过错(实际也无法证明)，“在审判实务中，并没有任何证据证明诸如此类的‘状态’(心理状态)存在或不存在，当事人也从未有过这个问题的争论，他们争论的是能由证据证明的，凭经验所感知的事实，如被告有怎样的行为，损害结果是否存在，损害程度如何等。”正是基于此，有人从根本上否认过错理论，认为过错不是事实问题，而是法律问题。“法官认定过错，是对案件事实所作的价值判断。法官作价值判断时，依据的是在我国社会占统治地位的价值体系，要考虑政治的、伦理的、经济的等诸种因素…”“过错的评价对象是行为…要认定行为人是否有过错，我们不是要查明被告的心理状态或意志状态，而是要查明被告人的行为方式，只有行为方式是实存的、才是能由证据证明并由经验所感知的。”

　　其核心意思即过错是法官对行为人行为的否定评价，这种观点有一定道理，但有失偏颇，因为法官在对行为作评价时，不仅考察行为本身，而且还要考察行为人行为时发生的客观环境，并据此对行为人行为时的主观状态推测(虽然推测不一定与事实相符)，这种推测的结果与否定评价本身共同构成过错。违反义务的行为的发生是前提，过错既包括法律对此行为的否定性评价，也包括人们对行为人行为时主观状态的推测。

　　正是基于这样的过错概念，本文作者认为，过失也是人们对行为人行为时的主观状态的推测，推测的结果是行为人当时处于疏忽大意或过于自信的主观状态。

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　　3.2.5,个体医疗组织的过失:依现行法,个体医疗组织与其业主是同一的,因此,业主的故意和过失与个体医疗组织的故意和过失是同一的。而雇员履行职务的行为应视为其雇主(个体医疗组织)的行为。雇员的过错形态与雇主过错形态的关系应参照以下医疗机构的过错形态与其雇员的过错形态的关系。

　　3.2.6,医疗机构的过失:

　　法人过错：法人是否能形成过错，各种学说对此存在分歧。一种观点认为“法人的人格是基于法之拟制，法人纯为观念之存在，”它无意思能力，故无主观过错。另一种观点认为，法人有团体意识，所以法人的团体意志或组织意志，决定了法人能够形成过错。比较二者，我赞成后一种观点，主要原因有：一、法人是由人组成的社会组织，仅有财产不能成立法人，从法人的产生到法人的运营，无不体现人的意志，但这种意志并不是个人的意志，而是数个人的共同意志，这种共同意志并不应因其是共同性而丧失其主观性。二、如果否认了法人的意志，也就否认了法人的意思能力，从而就否认了法人的行为能力，法人就丧失了其存在的意义。有鉴于此，本文采用法人过错的概念。

　　法人的过失:根据本文所采的过错的定义，法人的过错即人们对法人行为时的主观状态的一种推测，是法律对该行为的否定性评价，它同样可分为故意和过失两种形式。只不过法人的故意和过失的判定有其自身的特点，这一点前文曾简要论及，此处概括地谈谈法人过失的特点：

　　一、法人过失的行为结果是与法人章程的规定相违背的，凡法人之成立均得依法设立章程，并得向主管机关申请，经批准后始得成立。所以，一般情况下，法人章程是合法有效的，它是判定法人过错形式的一个重要标准，依本文所采的过失概念，因过失所推测的主观状态是疏忽大意或过于自信，因此，过失行为结果与法人的宗旨相矛盾。

　　二、法人过失的行为形式不是依法人意思机关决定作出的，法人的行为是通过法人内部成员(职员)的行为体现的，一般情况，法人的职务行为均是在履行法人意思机关的决定,如果这种行为是依法人的决定作出的，并未出现偏差，那么这种行为如果是违背义务的行为，法人的过错即为故意的过错。然而，大多数情况下，法人所作的决定是不违反其义务的，而由于其职员在执行过程中有过错，从而偏离了法人的意思，进而产生了违反义务的行为，在此情况下，因为行为非依法人的意思作出，所以应推定法人有过失的过错而非故意的过错。

　　三、法人过失行为产生的后果与法人的利益是不一致的，法人的职员所为的违反义务的行为结果如果符合法人的利益，很难说法人对此结果是不希望、不放任的。因为职员所为的为法人利益服务的行为正是法人赋予他的职责。所以，此情况下法人应承担故意的过错。反之，如行为结果与法人的利益不一致，一般推定法人应承担过失的过错。

　　医疗机构作为法人，它的过错是一种法人的过错，因此，它的过失也同样具备法人过失的特征，因此，某一过失只有同时具备以上三个特征，始得称为医疗过失。

　　关于医疗故意在前章曾作过论述，虽然医疗故意不影响法人的民事责任，但由于这种情况比较容易区分责任;而且它产生的结果是医疗单位所希望的，与医疗事故的本意相去甚远。故不能作为医疗事故责任的构成要件，也不作为本节重点论述内容。

　　第三节违反义务的行为

　　3.3.1,违反义务的行为:根据前文对过错所下定义，过错的产生是以违反义务的行为的发生为前提的，医疗事故也是如此，倘无违反义务的行为，便无所谓过错，而无过错，即使发生了损害后果，也不属医疗事故。所以有无违反义务的行为是确认医疗事故是否发生的前提条件。同时此类行为也是医疗事故责任构成要件之一。

　　多数情况下，采“侵权行为”说作为医疗事故责任的构成要件，我认为此说不妥，主要理由如下：1，医疗事故责任的性质是侵权与违约责任的竟合;即医疗事故民事责任的构成既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，虽然，我国在实践中将医疗事故按侵权责任处理，但不排除将来有人依违约请求赔偿，法院依法要求医疗单位承担违约责任，这样做也是符合法律要求的。而且，造成医疗事故的行为确有违约性，因此，称侵权行为不妥。2，医疗行为本身即在患者的同意下所为的行为，从医疗行为的形式上看，似乎都有“侵权”的性质，所以，当事故发生时难以区分哪些行为是患者同意下而为的行为，哪些不是。进而区分哪些是正常的医疗行为，哪些是侵权行为。有鉴于此，本文采用违反义务的行为作为医疗事故的构成要件。

　　为确认违反义务的行为，我们必须知道医疗单位有哪些义务，下面就谈谈这个问题。

　　3.3.2,医疗单位的义务：在学术界，也有人曾提到过违反义务的过失，但主要指医生违反义务，而不是指医疗单位的义务，所提出的义务指医生的“最善的注意义务”我认为，这种观点有失偏颇。首先，医疗事故的发生，形式上是某一(些)工作人员所为，但本质上是医疗单位所为。这一点前文已论及。其次，大多数的医疗行为是两个以上的医护人员完成的，事故一经发生，很难分清到底是哪个人的责任。再次，不仅医生的过失行为造成的事故是医疗事故，因医疗单位内其他成员的过失行为造成的事故也是医疗事故。另一方面，医疗义务所指的“最善的注意义务”用词不妥，“善”是道德用语，与宗教、文化传统密切相关，不同的宗教、文化背景、历史传统对“善”的认识是不同的，某一国家或社会认为“善”的，另一国家或社会可能就不认为是“善”的，甚至可能认为是“恶”的(如伊斯兰教国家法律规定一个男人最多可以有三个妻子，他们的教规也允许，可在基督教国家却认为人只能有一个妻子，有两个以上不仅不道德，而且违法。)，而且他使用了“最善”一词，就更难以把握，因为人要行善，他只能与别人比较，从而得出自己比他人更善或他人比自己更善，很难说最善，因为在基督教中，最善为“基督”;在伊斯兰教中最善为“真主”;佛教中最善为“释迦牟尼”…，一个医生，医德再高，也无法达到“最善”的水平，再说，以此来要求医生(尤其在目前社会条件下，大部分医生履行法定义务尚不积极，去履行道德上较高的要求不切实际)未免有些过高。同时，“注意义务”也不是严密的法律用语，注意是一种心理状态，是指将人的意识集中于某一方面，它是难以测量的，带有极大的不确定性，是我们在司法实践中应尽力避免的。所以，医疗事故的民事责任应以医疗单位违反义务的行为作为构成要件，这种义务与其他的法律义务相比，并无特殊之处，同样包括两类义务，即约定义务与法定义务。

　　约定义务：指医疗服务合同所规定的医方应当承担的义务，包括明示的义务和默示的义务。目前，我国并无统一的医疗合同的格式，而且患者到医院就诊时也没有书面合同，但不能说医患双方不存在医疗合同，因为有些合同通过意思表示或行为即可成立。医疗合同即属此类合同(前已论及)，既然医疗合同没有书面形式，如何确定医疗单位的约定义务呢?正如本文第二章曾论述的，医疗单位的约定义务主要表现在两个方面：一是表现于医患的交易习惯中(量);二是体现在医院的等级上(质)。

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　　表现于交易习惯中的约定义务：医疗单位一经营业，即表达了愿为前来就诊者提供医疗服务的意思表示，患者付费后即有得到医治的权利。(关于双方谁为要约方，谁为承诺方，前文已经论及)患者挂号后，医疗合同即成立生效。概括地讲，依据医疗合同，医方最主要的义务即向患者提供医疗服务。依据医患之间的传统(交易)关系，这种概括的义务又包含以下内容：

　　一,问诊的义务：为达到治疗的目的，求得患者的病因以及所得疾病，询问患者的病史、病状、及与此病相关的情况。一般来说，医生的问诊内容因患者的具体病情不同而有所差异，但主要内容包括下面几方面：(1)有无疾病。这是医生实施医疗行为的前提，只有对这一情况有所了解之后，医生才能做下一步工作。(2)有何种症状。疾病虽然相同，但症状可能各异，治病要求对症下药，所以必须对患者的具体症状有所了解。(3)患者的体质。患者身体的特殊性会对用药效果发生影响，而且患者身体有所禁忌时处理不当可能发生生命危险，所以医生在进行医疗行为之前应对此情况加以了解。一般情况下，医生只有在问诊之后才作出诊断结论，以便进一步治疗。应举一说明违反问诊义务而导致医疗事故的事例。

　　二,作出初步诊断结论的义务：在问诊之后，医生应作出初步的诊断结论。此项义务主要包括(1)根据患者的症状，作出初步诊断结论;如果症状复杂，还需要经过医疗仪器的检测方可作出诊断。(2)如果个人能力不够，就应会诊，在本院医生会诊后作出诊断。(3)如果本院的力量不够，就应尽本院所能，做防止病情恶化的处理，同时如实告知患者情况，及时转诊。(4)作出诊断结论之后，医生应将病人的症状与诊断结论如实记载于病历中，待将来需要时查询。作出诊断结论的义务是否要求作出正确诊断，很难下结论，如果要求医生的诊断结论一定要正确，这对医生显然不公，因为现代医学中疾病类型繁多，医生的经验和医术水平参差不齐，更何况再高明的医生也有无法诊断的疾病，所以不应当要求医生必须作出正确的诊断。但如果不做此要求，就难以避免医生在履行义务的过程中不严格要求自己，从而给患者带来不必要的损害。因此，本文认为，作出诊断的义务同时包括无法确诊时转诊的义务，即不要求医疗单位一定确诊。所以，在三种情况下误诊或无法确诊不认为是违反义务：(1)确属疑难病症，本院水平又接近或达到治疗类似疾病的最高水平，没有必要再转医。此种情况下，要求医院向病人做说明并由病人作出选择。(2)有些疾病的症状虽不复杂，但限于医院的设备、医疗手段、医疗水平确实无法作出正确的诊断。根据当时的具体情况(例如患者的经济情况、地处偏远无法及时转诊等)作出的诊断。但此时医院仍需履行说明义务。(3)症状相同或极类似的疾病。有些疾病的症状基本相同或相近，医学理论对此也无定论，医生自然就难下结论。误诊是一较复杂的问题，必须针对具体情况进行分析，需要说明的是，误诊并非都是违反了诊断的义务，有时是违反了说明的或转医的义务，有时可能同时违反了数个义务。

　　三,说明的义务：一般情况下，医生在问诊和诊断之后，就应制定治疗方案，在实施治疗方案之前，医方应履行说明义务。所谓说明义务是指医生对患者就疾病状况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项必须加以说明的义务。说明义务的主要内容有：(1)对患者疾病所做的诊断;(2)预定实施手术的内容;(3)手术所伴生的危险;(4)患者现有的症状及原因;(5)实施预定手术的效果及改善程度;(6)不实施手术将发生何种后果;(7)实施手术的医生对不确定危险因素的把握程度;(8)在发现不确定危险因素时的对策准备等。只有在医方履行说明义务，患者同意后，医方才可采取治疗措施。说明义务的例外：在说明义务与医疗目的相违背或在时间紧迫的情形下，医生可不履行说明义务。这主要是指以下几种情形：(1)当作出说明义务将对患者产生不良影响时。(2)紧急状态下。如患者需要及时抢救，没有充裕时间对他进行充分说明时，医生可不履行该义务。(3)法律加以特别规定时。

　　四,实施治疗措施的义务：此项义务并非所有医疗服务必含的，当医方履行了说明的义务之后，如果患者不同意采取医疗措施，那么医方就不需履行此项义务;否则，医方还需要履行实施治疗的义务。该项义务主要有：(1)制定治疗方案;医方应当根据患者的情况、诊断结论等制定治疗方案。(2)实施治疗方案：在实施该方案之前，医方应再次向患者及其家属说明该治疗方案可能产生的后果(主要是不良后果)及治愈的可能性，在征得患者或其家属(当患者已丧失意志时)同意之后方可进行。后文还将论述在治疗过程中医方应遵守的法定义务。

　　五,转医的义务：当医方对患者进行诊断之后，发现自己无能力治疗患者的疾病，将患者转到有条件加以治疗的医院的义务。转医是一项义务主要表现在：(1)医方为患者转医必须征得其或家属的同意，如果医方充分说明本院的水平无法救治而患者因经济状况或其它原因不原转医而仍然愿在本院就医，本院必须尽力为患者治疗。不得以本院医疗能力有限拒绝医治或强行转医。(2)如果某一疾病医方并无治疗的能力而不予说明，继续对患者施治，即构成对患者人身权的侵犯，同时，也是对约定义务的违反。转医的义务主要发生在如下情形：1，患者的疾病属于医方专门领域之外时;2，医生对患者的诊疗能力不充分或不具备时;3，对患者存在更适当的诊疗方法且该方法用于患者将比不转医发生非常明显的改善效果时。

　　表现于医院等级上的义务：无论医疗机构的大小，它们都必须履行诊断、说明、转医等义务。但由于医疗机构的等级不同，他们履行义务的质必然有所不同。虽然医疗机构的等级与其所提供的医疗服务由医疗行政法规或规章加以规定，如1994年9月2日卫生部发布的《医疗机构基本标准》(试行)明确规定了各级、各类医疗机构的基本标准，这些义务虽通过规章的形式表现出来，但由于医院的等级是明示的，一般情况下，患者也是根据自己的病情、症状、服务质量等情况选择不同等级的医院的，这些义务常常被认为是医疗服务合同的明示条款，医方应严格遵守。这些义务应包括如下几类：(1)提供的病床数;(2)科室设置;(3)人员配备;(4)房屋，主要指每张病床所占建筑面积;(5)设备，主要包括基本设备、病房每床单元设备、其他辅助设备。级别不同的医院为病人提供的以上几项服务不同，当患者选定某一医院时，他所得到的服务不应低于法定的基本标准。

　　法定义务：此处所言的法，不仅指法律、法规、规章等国家的规范性文件，而且指医疗机构的规章制度、提供医疗服务过程中应遵循的技术规范(例如在某种手术中的人员配备、器械治疗步骤等一般都遵循一定的规范)。所以医方的法定义务表现在两个方面：一是尊重患者的人身权和财产权;二是在提供医疗服务的过程中应严格遵守有关法律、法规、医院的规章制度以及治疗常规。

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　　一,关于尊重患者的人身权和财产权：前文论述的有关医方的约定义务中实际上体现了医方尊重患者人身权和财产权的内容，但此项义务的内容要远超过这些。对患者人身权和财产权的尊重应贯穿于整个医疗过程中，它主要包括：(1)当需要对患者进行检查时，应征得患者或其亲友的同意，但患者神智不清又无亲友守侯时例外。(2)对患者的病情应当保密。患者的身体状况属个人的隐私权的范畴，无端泄露患者的病情是对患者隐私权的侵犯。(3)在制定治疗措施时应当考虑经济因素，在达到同样疗效的情况下，应尽量采用费用较少的措施，当需要使用较昂贵的手段时，应向患者说明与之相比较廉价的治疗措施对患者的不利影响，或者采取此手段的必要性。如有可能，提供数种治疗方案以供患者选择。(4)应正确计算治疗费用，避免误算的情况发生。在实践中，常有医院有意无意地多算治疗费使患者蒙受财产上的损失。(5)公开医疗项目的费用：患者在接受医疗服务的过程中常会得到不同项目的医疗服务，有时患者在接受服务时并未意识到某些项目的昂贵费用，而是在结帐时才发现需要为此付出极高昂的费用，这对患者显然不公平，所以医方应明示各项服务的费用。使患者心中有数。同时，在收费时应当列出费用明细以供患者与其所得服务对照。(应遵守国际卫生组织的有关患者权利的条约，国际人权组织有关人权的公约，尤其是我国已参加的。)

　　二,关于提供医疗服务过程中遵守法律、法规、医院的规章制度以及医疗常规的义务：关于遵守法律、法规的义务主要指医方应遵守国家制定的医疗卫生法律法规，这方面的法律主要有：《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国传染病防治法》以及《中华人民共和国执业医师法》等。在这些法律中都有关于医方的义务的规定，如在《执业医师法》中第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处治。”第26条规定：“医师应如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”等等。在卫生部颁布的规章中也有许多医方应遵循的义务，如1994年10月12日卫生部发布的《医疗感染管理规范》(试行)中明确规定：“肝炎、肠道门诊应作到诊室、人员、时间、器械固定;挂号、候诊、取药、病历、采血及化验、注射与门诊分开。”“餐具、便器应固定使用，定期消毒。”“注射、针灸应采用一人一针一管，一用一灭菌。”等，这些规章所规定的内容都是医方必须遵守的法定义务。除此以外，对患者诊断、治疗都应遵循有关的技术操作规范，否则即为违反法定义务的行为。

　　第四节医疗事故的损害后果

　　3.4.1,医疗事故损害后果的内容:医疗事故的损害后果主要指因医方违反义务的行为给患者造成的、使患者利益减少的后果，这种损害后果主要包括如下几项内容：(1)对患者的生命权、健康权、身体权的损害;(2)对患者及其近亲属的财产权的损害;(3)对病人及其近亲属的精神损害;(4)对患者的名誉权、隐私权的损害。这些损害后果一般情况下同时发生，但有时也仅发生其中的一项或数项。倘无损害后果的发生，即使医方有违反义务的行为也不构成医疗事故，当然也就无医疗事故的民事责任(也许会产生其它民事责任)的产生。

　　3.4.2,非损害后果的几种情况:由于患者是因病而求医的，医方无论如何高明，也无法保证治愈患者的疾病，即使某一治疗手段有疗效，也许仅仅延缓了某种损害后果的发生。所以区分哪些损害是由医生的违反义务的行为造成的，哪些损害是疾患的自然发展，至关重要。这就需要利用现代的医学技术手段进行甄别。证明某一违反义务的诊疗行为是否加重了病人的症状而给患者造成了损害后果。

　　一,治疗措施：无论多么高明的医术，都或多或少地给病人带来某些损害(副作用)，这些损害行为和结果常常是治疗措施的一部分。比如手术过程中对人体的“侵害”，手术后身体留下的疤痕等等，这些是为治愈疾病所付出的不可避免的代价，此类行为或结果的产生，是为了减少或避免更大的损害而实施的，因此，此类“损害”是治疗措施的一部分，不应作为损害后果。

　　二,疾病的自然发展：疾病发生的本身就是一种损害结果，一般情况下，当实施某种治疗手段后，如果没有成效，疾病的自然发展也同样会产生损害后果。多数的治疗措施并无法保证治愈疾病，它仅能延缓某些疾病的发展或仅仅是减轻病人的痛苦，因此，某些疾病的恶化乃至死亡是不可避免的，与医疗措施并无因果关系而是疾病自然发展的结果。(某些人认为只要自己付费就应保证有效的想法是错误的，此正如请律师代理诉讼并不能保证胜诉一样)

　　三,医疗风险：医疗行业具有很大的风险，即使医生完全认真地履行义务，也无法保证达到“令人满意的结果”。某一治疗措施对甲很有效，对乙不仅无效可能还有害。同时，没有任何一种药物，任何一种治疗措施针对某种疾病具有百分之百的疗效，因此，疗效常常用“治愈率”、“有效率”来表示。而无效率即成为医生及患者使用该措施或药品所必须面临的风险。

　　3.4.3,鉴定损害后果的意义:因为损害后果与“医疗风险”、“疾病的自然发展”、“治疗措施”很难加以区分，所以违反义务的行为即成为医疗事故责任是否成立的核心要件，倘无违反义务的行为，当然就无民事责任的问题。但是如果确有证据证明该行为的存在，对损害结果的鉴定即成为问题的关键，原因如下。一，损害结果的确定是确定损害赔偿的主要依据。等价、有偿是民法的基本原则，补偿性是民事责任的基本特征之一。而补偿的内涵即损害赔偿以其实际的损害为限，因此，损害结果是确定损害赔偿额的主要依据。

　　二，损害结果是某一事件是否是医疗事故的主要依据，医疗事故要求损害结果必须达到严重程度，如果未达到此程度，当然就不能定为医疗事故。

　　通过以上分析可以得出：从理论上讲，因违反义务而造成的损害结果应包括因医生违反义务而给患者造成的全部损害后果。从内容上可分为物质损害及精神损害。物质上的损害等于治疗应达到的效果减去实际效果(负值，实际上等于加上一个正值)。例如，某病人接受阑尾切除手术，结果医生误将小肠切除，那么，患者所遭到的实际损失应为：未将阑尾切除以及误将小肠切除的损害之和。但实际工作中，依国务院发布的《医疗事故处理办法》，严重的损害后果仅指实际后果，共有三种情况：即直接造成病员死亡的;造成病员残废的;造成组织器官损伤导致功能障碍的。由此可见，实践中对医疗事故的掌握比较严格。而且比较易判断。

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　　第五节因果关系

　　3.5.1,因果关系的内涵：所谓因果关系是指人们从经验中总结出来的前后两现象之间的联系，(根据经验)如果前一现象的发生必然导致后一现象的发生，那么，我们就说这两个现象之间存在因果关系，其中前一现象是原因，而后一现象是结果。作为民事责任的构成要件的因果关系的内涵在学术界有不同认识：有的学者认为是指过错与损害结果的关系;有的学者人认为是指违法行为与损害结果之间的关系;有的学者认为是指行为人的行为及其物件与损害结果之间的因果关系。

　　为更好地分析民法中因果关系，本文将从普遍接受的观点出发来探讨此问题。“现代民法在因果关系的问题上采用了被称为‘两分法’的基本方法。按照这种方法，对因果关系的考察应当分两步进行：首先，确定被告的行为或者依法应由他负责的事件是否在事实上属于造成损害发生的原因。其次，确定已构成事实上原因的行为或事件是否在法律上成为对该损害负责的原因。”前者称为事实的因果关系，后者称为法律上的因果关系。以下分别阐析。

　　3.5.2,关于事实的因果关系：确认事实上的因果关系主要有两种方法：其一为必要条件规则，它是指，如果没有甲情况的出现，便不会有乙情况的出现，则甲为乙的必要条件。按照必要条件规则，凡构成损害发生之必要条件的情况，均为事实上之原因。其二为实质要素公式，其意思是被告的行为如果是实实在在地足以引起损害后果的发生的因素，就构成事实上的原因。这两种方法的详细内容在某些经典的教科书中均有介绍。本文不赘。此二说虽都有一定道理，而且在实践中发挥着不同的作用，但它们都将原因和条件两个概念混淆了，虽然二者存在极密切的联系。但毕竟有所不同。条件是某事件发生的前提，条件分为必要条件和充分条件。如果某一事件的发生必然引起另一事件的发生，那么前事件即为后事件的充分条件，如果某一事件不发生另一事件也必不发生，那么前事件即为后事件的必要条件。原因是指某一现象，这一现象是一条件组(根据不同的标准分为内部条件(内因)、外部条件(外因);充分条件和必要条件)。由此可见，条件与原因的区别在于原因是数个条件之和，而条件仅是原因的组成部分。在某些情况下二者可以互相转化。同时，它们也是对同一性质的事物从不同的角度观察所得的不同结果。

　　为更好地说明问题，本文引进两个概念“常件”和“变件”，其中常件是指在事物发展过程中基本不变的条件;变件是指在事物发展的过程中发生变化的条件。此二者共同构成事物发展的原因，但事实上，在因果关系中有意义的原因一般指其中的变件而非常件。例如烧开水的过程，其中有意义的事实有三个，即“将水放到火炉上”“点火”“水开”。其中前两个事实是后一事实的原因。但如果水已经放到火上，那么该事实就变成常件，而点火就成为变件。如果炉子是一直燃烧的，那么将水放到炉子上即成为变件。继续考察该事实的发展，如果该状态一直持续下去，水烧开后就会将炉火哧灭。如果有人将水拿下，这种结果就会避免。人的行为即成为该进程中的变件。虽然常件与变件同样是原因，但由于变件是结果的直接原因。所以在事实因果关系中常常只考察“变件”。根据前面的分析可知，常件和变件并非一成不变的，在某些情况下可以互相转化。

　　关于医疗过程中的变件(原因事实)：在医疗过程中，影响医疗后果的条件很多，这些条件主要包括医生的治疗行为、医院的设施、患者的行为、患者的病情、患者的体质、第三人行为等都可能成为损害后果的原因。换言之，这些条件，都可能成为医疗过程中的变件，因此，在具体的事件中应具体分析其中的变件和常件以便确认医疗事件的性质。

　　3.5.3,关于法律上的因果关系：法律上的因果关系包含三方面内容：一是构成事实上原因的行为和事件是否与责任主体有关;二是责任主体是否应当为此负责;三是责任主体在多大范围内承担民事责任。

　　关于这一问题，有著作认为有七种学说：“相当说”;“直接结果说”;“预见力说”;“充分原因说”;“必然因果关系说”;“危险说”;“规则范围说”。但实际上，这些学说论述的并非同一问题，其中“相当说”、必然因果关系说”、“危险说”是关于前两方面的学说。而其余的是关于第三方面的学说。对其不能等量齐观。由于法律明确规定了民事主体应当为哪些行为和事件负责，民事主体与构成事实上原因的行为和事件的相关性也是事实问题。因此，在确认责任主体的问题上我倾向于“相当说”，即认为一切被确认为事实上原因的行为或事件都具有法律上的原因力。但在确认责任范围上，我认为责任主体不一定要为全部损害后果负责。只能就其在全部原因中所起的作用或责任主体所能预见的范围承担相应的责任，所以在该问题上我倾向于预见力说，即对一个构成事实上原因的行为或事件，责任主体仅就应当或可能预见到的损害结果承担责任。责任主体的预见力应以其行为时所得到的信息或知识为根据。

　　综上，我认为，民事责任中法律上的因果关系并非指事实因果关系中具有法律意义的原因事实与损害结果之间的关系。因为事实上因果关系的原因事实可能都具有法律上的意义，它不仅包括责任主体的行为和物件，而且包括可能使责任主体的责任减轻或加重的事实原因。法律上的因果关系是指依法律规定，可能使民事主体承担民事责任的原因事实与损害后果之间的因果关系。

　　3.5.4,医疗事故中法律上因果关系的原因事实：医疗事故的民事责任仅是医疗单位承担的民事责任的一部分，医疗事故民事责任成立的前提条件是必须有违反义务的行为，因此医疗事故中法律上的因果关系就有特殊性，这就要求在原因事实中必须有违反义务的行为(包括作为和不作为)。如果在原因事实中没有该要素，如因第三人过错造成的损害结果，虽然医疗单位可能同样要承担民事责任，但已超出医疗事故的范围，不属医疗事故的民事责任。

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　　结语

　　1，本文的缺憾：(一)论题太大，尽管笔者努力缩小此篇论文的范围，尽量避免涉及一些理论问题，但为了本文的完整和严密却不得不回答一些如法人的过错、因果关系、请求权等问题，每当此时，笔者常面临一两难境地：是简单的接受现成的理论生硬地解释现实世界，还是充分利用我贫乏的法学知识努力从现实中总结并思考新的答案。权衡再三，我选择了后者，因为我想与其鹦鹉学舌般地重复他人的理论(因为这不会给世界增加任何信息量)，不如试探着从不同的角度观察问题，即使错误，或许能对后来者有所启发。以前面三个问题为例，作为一篇硕士论文，即使仅以其中的一个为题也难求其详，每思及此，惭愧之情顿生。然人事复杂，理论有限，非不自量力，实乃情事使之然也。(二)行文之初，笔者试图从各类检索工具中查找资料，但令人失望的是：仅查到相关论文十余篇，又因为查找原文的困难，时间的仓促，真正读到的资料很少，使本文难以全面的分析问题，也使笔者放弃了某些问题。 2，求证的原则：(一)独立思考：唐代散文家韩愈授课时曾说：“业精于勤，荒于嬉;行成于思，毁于随。”此语对今日治学仍不失其指导意义。身为学子，盖当以此为训，终日“勤”、“思”而为之，不敢有丝毫懈怠。文中错误之处实因愚钝，非宗旨之过也。 (二)力求协调：法学理论，博大精深;人之智慧精力有限，所以常见某一部门法或其中的某一问题论述很精辟透彻，但往往忽略了与整个的法律体系或同一法律部门内部的其他理论的协调。然而解释并解决实践中的问题却牵涉到不同的法律部门，因此就需要一个完整的协调的理论，以避免不同理论的冲突。所以，笔者立论力求三方面协调：一是理论间的协调，这包括两方面，一方面是同一部门法的不同理论之间的协调，另一方面是一部门法的理论与其他部门法理论的协调。二是理论和实践的协调，这是指理论要真实的反映实践同时能解释并指导实践;三是不同部门观点的协调，实际工作部门出于各自的利益，对同一问题的规定和处理常发生矛盾，在出现此类情况时，笔者根据法的基本原则决定取舍。

　　3，求证方法：凡一篇文章，问题概由实践中得出，然后在理论中寻找答案，倘能解决，即采纳;否则修正或抛弃。本文的立论求证也难脱此俗套。但求以此而得出的理论能解释未来的实践。

　　4，相关问题的初步思考：可以这样说，本文对医疗事故民事责任的论述并不完全，因为与此有关的许多其它问题- - 如医疗事故的举证责任、医疗事故的归责原则、医疗事故的法律适用、医疗事故的责任形式、医疗事故的抗辩事由、医疗事故的精神损害赔偿等还远没有解决。下面想就这几个问题简要谈谈自己的想法。

　　医疗事故的归责原则：关于这一问题，学术界有两种传统看法：一是认为应适用过错责任原则;二是过错推定责任原则。前一观点的理由是医务工作风险大，技术难度高，因此应由患者承担过错的举证责任。第二种观点的理由是患者在接受治疗的过程中根本无法知晓医生的所作所为，同时，依当前的医务规章，病历对患者并不公开。在这种情况下，要求患者对医方的过错举证显失公平。目前，学术界又兴起了另两种观点：一是“事实本身证明”的原则;二是“客观归责原则”。前一原则的内容是：“损害事实的发生，是由于被告所致，而事情的经过只有被告能够得知，原告无从知晓，原告仅能证明事实之发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能”，后一原则的提出不以主观状态做为归责的前提条件，而是认为：“应当先确定医院方面对患者负有各种具体的注意义务。如果患者证明或者案件事实表明，医院方面违反了某种注意义务，法院即认定医院方面具有某种过错。”“在某些特殊情形，可以考虑采用过错推定方法。”笔者认为，应当根据患者的具体诉讼请求来确定归责原则，如果患者主要要求医方承担违约责任，则应适用合同法上的归责原则(目前采用过错推定原则，新合同法生效后采严格责任原则。)。如果患者主要要求医方承担侵权责任，则应适用过错推定责任原则。原因如下：(一)医护活动专业性强，患者难以知道某一医疗行为是否符合规定。(二)患者在接受医疗服务的过程中，一般处于“无知”的状态下，难以知悉某些行为的意义或危害。(三)患者无法在接受治疗时记录医方行为。(四)依目前的医疗规章，病历由医方掌握。

　　医疗事故的举证责任：举证责任是指当法律的要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，负有证实法律要件事实一方的当事人所负担的受法官不利裁判的危险。在医疗事故的案件中，有意义的法律要件事实包括：医疗单位、过失、违反义务的行为、损害后果、因果关系。患者应当就医疗单位、损害后果两方面负举证责任，同时应证明医疗行为的存在。医方应就其余的构成事实举证。即患者只要证明了三方面事实，就推定符合医疗事故民事责任的构成。而由医方证明其中的一个构成事实不存在。换言之，医方只要证明医疗行为不违反义务;或损害结果非因医方造成;或自己无过失，即可免责。

　　医疗事故法律适用：因医疗事故而引发的诉讼程序上应适用《民诉法》;实体法上应适用《民法》、《合同法》相关的司法解释、国务院的有关法规、部委规章、地方性法规以及其他有法律效力的规范性文件。但在适用中应注意各法律、法规、规章、条约的效力等级。在发生矛盾时，应适用较高效力的法律规定。以上观点在学术界和司法实践中基本达成共识，但在是否适用《消费者权益保护法》，争议很大。赞同者认为：医患关系同时也是经营者与消费者的关系，当然应适用消法。反对者认为：医方是以治病救人为宗旨的非赢利性的事业单位，与一般的经营者有本质的区别，因此不应适用消法。笔者倾向前一观点，虽然医院确为事业单位，但经过几年的改革，医院已逐渐成为自负盈亏的法人实体。而且也开始向赢利性单位转化。有些医院不仅有盈利，而且，利润可观，同时，是否适用消法也不应以其宗旨为标准，倘如是，则粮店可以其为人们提供粮食为宗旨、商店可以其为人们提供日用品为宗旨等等而要求不适用消法。那么，消法的存在还有何意义?

　　医疗事故的责任形式：医疗事故的民事责任兼具侵权和违约的双重性，因此医疗事故的责任形式也同样包括违约责任形式与侵权责任形式。在确定具体责任形式时要考虑原告的诉讼请求和事实理由两方面。

　　医疗事故的抗辩事由：医疗事故除具备一般的违约与侵权的抗辩事由外，《医疗事故处理办法》的第三条规定了四项抗辩事由：“(一)虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的;(二)由于病情或病员体质而发生难以预料和防范的不良后果的;(三)发生难以避免的并发症的;(四)以病员及其家属不配合诊治为主要原因而造成不良后果的。”

　　医疗事故的精神损害赔偿：这一问题理论上争议很大，在实践中的处理也不统一。笔者认为精神损害赔偿问题应视具体情况而定，在实践中也要严格把握。在具体案件中，应考虑两方面的情况：一是确有精神损害发生;二是医生的过失属重大过失。三是精神损害赔偿应限于患者本人。只有符合这三个条件，才可适用精神损害赔偿。

　　参考文献

　　1 王利明著：《违约责任论》中国政法大学出版社;1996年3月第 1 版

　　2王利明著：《侵权行为法归责研究》中国政法大学出版社;1992年2月第1版

　　3 梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷;法律出版社;1998年5月

　　4梁华仁著：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社;1998年8月

　　5 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》法律出版社;1998年2月

　　6《中国审判案例要览》1993;中国人民公安大学出版社1994年3月第1版

　　7黄碧芬著：《侵权行为与损害赔偿》中华民国75年8月初版;书泉出版社

　　8 扬立新著：《民法判解研究与适用》中国检察出版社1997年7月第1版。

　　9《人民法院案例选》(1992- 1996)上，人民法院出版社1997年4月第1版。

　　10曾隆兴著：《现代损害赔偿法论》中华民国85年1月7版;三民书局股份有限公司