企业并购中的债务风险分析

　　市场为主导的经济体制必然伴随着企业间的优胜劣汰。强势企业基于减少竞争者和形成规模效益、降低成本等目的，利用其经济优势不断将弱势企业纳入其体系。因此在现代商品社会，企业间的并购或重组成为无可避免的现实。我国经济发展正处于转型期，伴随全球范围内涌动第五次兼并浪潮的同时，国内企业的并购也呈现出方兴未艾的局面。

　　无可否认企业并购是优化经济资源配置、提高企业竞争力的有效方式之一。但国外一些研究机构经调查发现，企业并购案的失败率高达60%以上。且不论这一数据的真实性如何，有一点无可否认：企业并购是一种有着相当风险的经济活动。不仅有纯商业操作的风险，也有法律上的风险。如何正确评估企业并购的风险，避免盲目兼并及由此带来的资源浪费，是一个现实的课题。

　　一、有关企业并购的几个基本概念分析　　企业并购并非一个严格的法律概念，从字面上理解，它应包括兼并与收购两种基本形式。理论上一般认为二者在内涵、外延及法律适用上皆有所差异，是两个不同的概念。其最大区别在于前者必然使被合并企业的法人资格归于消灭，而后者则不一定。我国现有关于并购的立法不甚健全，除《公司法》中有关公司合并的规定外，仅在部分部门规章和司法解释中有涉及，但没有形成系统的规则。而且其未对兼并与收购作严格区分。如原国家计委等机构联合颁布的《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称《办法》)中将企业兼并定义为：企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。但在1996年财政部颁布的《企业兼并有关财务问题的规定》中则将保留法人资格但改变投资主体的情形也纳入兼并范畴。　　从以上定义来看，其将企业兼并的对象确定为企业产权，其结果是兼并方取得被兼并企业的控制权，或使被兼并企业成为自身的一部分。何谓企业产权?是指投资者权利还是企业对其所经营资产的所有权?并无权威性解释。本人认为企业产权本身并非严格的法律概念，只是对不同并购模式所指对象的统称。在不同的模式下，兼并所指目标存在三种不同层次：第一层次是企业整体(如国有企业出售)，包括投资者权利(如股权)、组织架构及其所有的资产和债务等;第二层次是投资者权利，或称股权;第三层次是该企业名下直接拥有的资产。除国有企业外，在其它性质的企业中并无一主体对企业直接享有以上全部的权利。因此第一层次的并购只存在于对国有企业的并购中。

　　在企业并购实践中，目标往往并非如上所述层次分明。如在国有企业整体出售情形，因购买方对所购企业可能采取直接兼并、重新注册、转投资等多种方式，其目标亦会复杂化。因在不同并购模式下被并购企业法人实体及独立主体地位的不同，导致并购后有关被并购企业债务承担方式的多样化，以下试作分析。

　　二、企业并购的模式及债务承担　　如前所言，并购可能出现被兼并方法人资格继续存续或灭失两种截然不同的结果，不同的并购模式下债务的承担主体和方式也会有很大区别。

　　1、控股式兼并：即一个企业通过购买其它企业的股权，达到拥有多数股权来控制被兼并企业。兼并方可能通过现金、股权或资产等财产或权益来交换被兼并企业的股份。但无论其采取何种形式，被兼并企业的独立法人地位未受影响，其原有债务仍由其自行承担。兼并方仅需注意购买该股份所支付的对价与其实际价值(即企业净资产价值)是否相当。

　　须注意的是，按国家工商总局《公司登记管理若干问题的规定》，除国家授权投资的公司可投资设立全资子公司外，其它公司不得设立全资子公司。同时公司也不得向非公司企业投资。在兼并双方均为依《公司法》成立的有限公司、兼并方取得被兼并方100%股权的情形，可有三种选择：一是向第三人再转让股权;二是解散被兼并企业;三是将其纳入兼并方作为分部或分支机构。如属第一种情形，因其时间较短，并不改变被兼并企业独立法人的地位，因此债务承担主体不因此而变更。第二种情形属正常的解散清算，一般不涉及债务承担主体的变更。而第三种情形实际上属于吸收合并，除非与债权人有特别约定，对被兼并企业的债务，应由兼并企业承担。

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　　2、购买资产式兼并：即兼并方出资购买被兼并方企业的资产，包括整体购买或部分收购。收购资产容易与一般财产交易相混淆，有观点认为其不属企业并购的范畴。本人认为，资产收购尽管并未改变企业的独立法人地位，但仍可达到并购的目的，因此也是兼并的方式之一。

　　作为企业并购模式之一的资产收购，应符合如下条件：

　　首先，其目的应是出于资产重组或减少竞争对手，而非资产收购交易本身;

　　其次，收购的资产本身应有相当的独立性(如主要的机器设备、厂房或场地等)，收购方可以该项资产开展独立的经营活动;

　　再次,资产收购的结果应使被收购方丧失其在原所经营的某一行业或领域的继续经营能力或竞争能力。购买资产式收购一般只是影响出售方的资产形态(如从实物资产转化为现金)，对出售方的独立企业法人资格并无影响，因此债务负担的主体不因此而变更。但因其涉及资产的实质性处置，不可避免的影响债权的实现，债权人有权要求提前清偿债务或提供担保。如未经提前清偿或提供担保，也未取得债权人同意，即进行资产出售的，可能会产生债权人请求撤销该项交易的情形，给交易双方带来损失。

　　3、承担债务式兼并：即在被兼并企业资产与负债相等的情况下，兼并方以承担被兼并企业债务为条件接收其资产，包括其全部或部分资产。此种方式与前述购买资产式兼并有类似之处，都是在不改变被兼并企业主体地位的前提下，付出一定对价取得其净资产。区别在于对价的支付方式：本模式下兼并方承担被兼并方债务后，即不再直接支付其它对价。

　　如所接收的是被兼并方的全部资产，兼并方就应承受被兼并方全部的债务。对兼并方而言，并购成功的关键在于对被兼并方资产和债务的权衡。从理论上说，被兼并方的资产与负债应该是等值的。但兼并方对被兼并方债务的承受是概括承受，而非等值承受。如高估被兼并企业的资产价值，或在统计其债务时有遗漏或被兼并方故意隐瞒的情形，即会产生债务风险。

　　如兼并方仅接收被兼并方的部分资产，则相应承担的债务也仅是等值范围内的。从这一点而言，在债权债务的权衡上相对更简单。但此种模式也涉及对被兼并方资产的实质性处理，影响到债权人利益。如被兼并方已经资不抵债，兼并方取得其部分资产后，仅对部分债权人进行清偿。兼并方转让部分资产后并不注销，则其余债务仍应由其自行承担，这显然会使其它债权人的受偿比例降低。有观点认为：被兼并方出让全部或主要资产，实质上属于一种企业清算行为，应以其全部资产清偿其全部债务，而不是选择性清偿。笔者以为，从兼并的结果来看，虽未影响被兼并方的主体地位，但将造成被兼并方实质性经营的结束或退出某一业务领域，将其视同清算行为是有理由的。从保护债权的角度，债务人的所有资产都应作为其所负债务的一般担保。除有优先权的部分外，所有债权应获得同等比例的清偿。因此以上部分资产以承担债务式并购的结果很可能损害部分债权人的利益。对受害的部分债权人而言，其应有权请求撤销并购双方的合同，或者请求兼并方在所接收的资产范围内承担清偿责任。兼并方在向债权人承担责任后，虽可向被兼并方追偿，但事态发展到这一步时，被兼并方实际上已经没有偿还能力了。综合来看，这种模式下兼并失败的风险是很大的。

　　4、吸收股份式即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方的一个股东。其基本作法是兼并方对被兼并方发行股份，用以交换被兼并方资产，并承诺承担被兼并方的债务。这种方式与企业转投资的区别在于接受方要承担对方企业的债务，而且被兼并企业法人资格消灭。兼并方接收被兼并方的全部资产后，被兼并方实际上丧失了独立法人资格，其结果与吸收合并相同，兼并方仍有义务承担被兼并企业的债务。

　　存有疑问的是，最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第十条规定：对企业股份合作制改造及吸收合并中，被兼并或被改制企业原资产管理人隐瞒或遗漏债务的，应当由被兼并或被改制企业原资产管理人对所隐瞒或遗漏的债务承担民事责任。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》也规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法有关规定，公告通知了债权人。……如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人(出资人)。”这两项规定的出台或有其现实背景，但一个在法律上作为独立主体的企业，应以其所经营的资产为限承担债务。将被兼并的企业隐瞒或遗漏的债务直接转由其资产管理人承担，等于两个主体的混淆。即使将这种隐瞒或遗漏债务的行为视为侵权行为，虽然不免影响债权的实现，但其所侵害的主要还是兼并方。而且这种方式处理的后果实际上使债权在原企业资产之外获得更充分担保。综上，本人认为这种处理方式的法理依据还不够充分。

　　另有一种操作方式为：兼并方向被兼并企业股东发行新股，由被兼并方股东以所持原被兼并方企业的股份进行交换。当兼并方持有被被兼并企业100%的股份后，即作出决议解散被兼并企业，经清算后将被兼并企业的资产并入兼并方。两种模式只是操作细节上的区别，其法律后果和债务风险是基本相同的。 5、以上是企业并购的四种基本模式，实际操作当中所采取的方式可能有所不同，但基本都是以这四种模式为基础演变而来。这里不能不提到国有小型企业出售问题。国有小型企业出售强调的是企业的产权交易，与企业并购乃属不同概念。

　　但其实行过程中往往涉及企业并购，而且其形式较多样化，以下略作分析。

　　(1)企业售出后，未办理注销，继续经营的：尽管售出企业在出售前后独立主体地位有所区别，但对债权人而言，其债权的受偿不应超出售出企业原有资产范围。因此这种情形下应根据“债务随资产转移”的原则，确定债务的承担主体和受偿范围。如该企业仍保有其原有资产，则买受人以该企业原有资产为限承担清偿责任。如该企业部分资产被转让或拍卖的，买受人应以转让或拍卖所得清偿债务。

　　(2)买受人将所购企业注销，重新注册新的企业法人：按最高人民法院相关解释，应当由新注册的企业法人承担原企业债务。其理由在于，尽管企业出资人和名称都已变更，但原企业作为经济实体实际上仍然存在，并独立于买受人之外。理论上，原企业被注销后其独立法人主体地位已不存在。虽然在两个企业的过渡阶段并没有经过清算程序，但两企业之间作为同一经济实体的延续性应有所质疑。不过从实务的角度来看，这一处理方式是合理的。

　　(3)买受人将售出企业资产纳入本企业或作价入股、投资于新公司：前者与公司的吸收合并类似，两企业在资产和债务方面具有承继性。对原企业的债务，应由买受人概括承受。后者则相对复杂一些。从形式上来看，是新的公司继受了售出企业的资产，售出企业原有负债也应由新公司承担。但事实上，买受人对售出企业的资产和债务是一种概括性的承受，而其投入新公司的却是净资产。原售出企业资产在投入新公司前已经并入买受方，再作为买受方资产对外进行投资入股。因此新公司与原售出企业不具有主体上的承继性，原售出企业债务应由买受人以其全部资产承担，包括对新公司享有的股权。

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　　三、企业并购中的债务风险防范

　　一般而言，企业并购的债务风险包括对资产的评估失实、被兼并方隐瞒和遗漏债务等。作为并购的基本的程序之一，资产的评估和债务的统计实际上也是避免债务风险的主要手段。对债务的统计主要依据是被并购企业的会计帐簿等资料，但准确评估被兼并方资产价值和债务的前提是会计资料的准确性。如被兼并方提供虚假的财务会计资料，给兼并方造成损失的，兼并方可向并购协议的另一方当事人要求索赔;或者行使撤销权，撤销有关并购协议。

　　企业并购的另一必要程序是公告。因企业的并购必然涉及被兼并方资产的处理，不可避免的对债权人的实质性造成影响。因此债权人应有知情权。《公司法》即规定，公司合并的，应自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公告程序一定程度上可以防范被兼并方隐瞒或遗漏债务，使债务相对更确定化。

　　债务清理不应仅限于既有财务资料，而是要进行综合的评价。一方面要考虑到资产在并购过程中可能减损、贬值的情形，对资产交换价值与其现值、可能盈利进行全盘考虑;另一方面还要考虑隐性债务存在。之所以称之为隐性债务，原因在于一方面其不会像应付账款等债务一样直接在会计账簿中体现，甚至在并购过程中根本不会表现出来;另一方面其只是有发生的可能，并非确定会发生。但在债务的清理的过程中，对此应予充分考虑。

　　综上所述，企业并购是一个包含了商业策略、经济核算和法律论证等各方面内容的综合性过程。为了防范相应的风险，在并购的过程中，应由会计、法律等方面专业人员的参与，综合论证、防范风险。