从“强制取得”到对债的依归（二）

　　四、我国法上的民事责任

　　在我国现行法上，“责任”的用法主要有两种情形:一是保证责任，即《担保法》第二章（保证）第三节之“保证责任”以及第17条、第18条、第19条等所说之“保证责任”。[45]所谓保证责任，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定代为履行债务或者承担责任的情形； [46]二是义务人违反民事义务应承担的法律后果，即《民法通则》所规定的民事责任。《民法通则》第106条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这种责任包括两种基本类型，即违约责任和侵权责任。前者是合同当事人违反合同义务应承担的法律后果，如支付违约金、加倍返还定金、赔偿损失、实际履行；后者是不法侵害他人财产权或人身权应承担的法律后果，所违反的义务是法制社会里人们依据法律规定而负的不得侵害他人权益的法定义务。根据《民法通则》第134条的规定，民事责任的承担方式包括: （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）赔偿损失； （八）支付违约金； （九）消除影响、恢复名誉； （十）赔礼道歉。此外，根据《民法通则》第111条和《合同法》第107条规定，违约责任的承担方式还可包括继续履行。[47]

　　从最广泛的意义上看，保证责任也是义务违反的法律后果，保证人承担保证责任的前提是债务人不履行债务。然而，在保证关系中，保证人与债务人分属不同的主体，因此与上述违反义务的民事责任不同，后者是义务人对自己违反义务的行为承担的责任，而保证责任并非保证人对自己违反义务的行为承担的责任，而是对债务人不履行债务的行为承担法律上的不利后果。[48]

　　关于保证责任，性质上属于债的范畴，理论上与立法上均为确定。依学界之通说，保证为债之担保，保证人之责任与所担保的债务构成从债与主债的关系，因此保证责任为债务之一种，又可称为保证债务[49].在立法上，《民法通则》将保证安排在第五章“民事权利”第二节“债权”（第89条第1款） ，而非第六章“民事责任”下。显而易见，保证责任在现行法上，归属债法体系，而不属于民事责任的体系。同时，在当下有关民法典立法问题的讨论中，人们对于保证责任的上述定性也没有异议。因此，保证责任性质上属于债，应成定论。

　　关于违反义务的民事责任，情形则复杂得多。由于《民法通则》专设“民事责任”一章，将违约责任与侵权责任纳入其中，与第五章“民事权利”相呼应，这表明立法者在民事责任与债的关系问题上所持的是严格区分责任与义务（债务）的观点。这种立法例曾经倍受我国部分学者的推崇，被认为是我国民事立法反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色[50]，“是世界民事立法史上的重大突破”[51] ，民事责任概念的提出也被认为是一项“创举”[52].但是，在当下关于民法典体系的讨论中，似乎并没有学者主张未来的民法典应当完全照搬《民法通则》所确立的统一民事责任的成例，人们更加认同1999年《合同法》将违约责任与合同之债统一起来的做法。[53]《合同法》于总则中对违约责任作了更为系统的规定，在责任与债务的问题上，显然没有遵守《民法通则》的成例，而是采取了不同的处理方式。这表明，尽管违约责任属于义务违反之法律后果，但仍可归入债的体系，性质上为债之一种，属于合同之债的范畴。关于侵权责任，尽管不少的学者主张侵权行为法在未来的民法典中应从债的体系中分离出来，独立成编，但是他们并不否认侵权行为引起的损害赔偿本质上仍属于债，即侵权损害赔偿之债，他们之所以主张侵权行为独立成编，理由并不是因为损害赔偿不是债，而是因为侵权行为的责任不限于损害赔偿。例如，王利明教授领衔的课题组在阐述其侵权行为法独立成编的理由时即认为，侵权损害赔偿之债具有局限性，这种局限性表现为侵权行为之债无法囊括侵害人格权和知识产权所发生的赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害等责任形式，因为这些责任形式并不是债[54].因此，违反义务的民事责任中，违约责任和侵权损害赔偿，均可归入债的体系。具体说来，在上述《民法通则》第134条规定的十种民事责任方式以及《合同法》规定的继续履行和采取补救措施的责任形式中，继续履行、支付违约金、采取补救措施和修理重作更换适用于违约责任，性质上可归入债的范畴；赔偿损失既可适用于违约责任又可适用于侵权责任，亦可归入债的范畴。

　　有理由认为，上述违约责任及其各种承担方式和侵权损害赔偿责任性质上属于债的关系，理论界应无异议。存有异议的是其他的责任形式是否属于债的问题。这些方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。有的学者正是认为这些责任形式性质上不属于债的关系，从而主张侵权行为法独立[55].

　　上述这些责任形式是否属于债的问题，应当根据债的属性尤其是相对性加以具体分析，简单地认定它们属于债还是不属于债，都是不合适的。

　　（一）返还财产

　　在民法上，返还财产因其基础法律关系不同而呈现出多样性，如当事人基于不当得利关系请求得利人返还财产，应归入债的关系，属不当得利之债；如当事人基于物权而请求占有人返还原物，性质上属于物权请求权，为物权之追及效力的体现，本质上应归入物权而不属于债的关系；在租赁合同、借用合同、保管合同、运输合同这类合同中，合同期满之时，当事人一方请求向对方返还财产，既可以是基于合同关系，也可以是基于所有权关系，此时呈现出请求权竞合的现象。基于合同关系而请求返还财产，性质上应属于债；而基于所有权关系而请求返还财产，性质上应属于物权请求权。上述属于物权请求权的返还财产请求权之所以不能纳入债的关系，原因在于这种请求权关系的义务人具有不完全的特定性，当物的占有发生转移时，返还原物的义务人也随着发生变动。基于不当得利关系和合同关系的返还财产请求权，则始终指向特定人，具有债的相对性，因而属于债的关系。例如，出租人只能对承租人主张基于合同的返还请求权，而不能对他人主张此项请求权；如果租赁物被他人不法占有，出租人须依其所有权才能对不法占有人主张返还请求权，而不能依据其与承租人订立的租赁合同向不法占有人主张返还请求权。[page]

　　（二）排除妨碍、消除危险

　　在传统民法上，排除妨碍和消除危险性质上均属于物权请求权，与上述基于物权的返还原物请求权一样，不具有债的相对性，不属于债的关系。

　　（三）停止侵害

　　当权利遭受不法侵害时，权利人有请求行为人停止侵害的权利。此项请求权指向特定的行为人，具有债的相对性；其客体为行为人的不作为，符合债的客体——给付可以是不作为的要求；且可以用财产来评价，如果行为人继续施加加害行为造成权利人的损害，权利人有权请求损害赔偿，因而也符合财产性的要求，因此停止侵害请求权性质上可以归入债的关系。对于正在进行的侵害，权利人不仅有权请求停止侵害，而且还有权采取正当防卫措施，以维护自己的权利。

　　（四）恢复原状

　　恢复原状，又称回复原状，在传统民法上，它与金钱赔偿同属于损害赔偿的方法。[56]因此，其性质上属于债。但在我国现行法，恢复原状属于所有权的保护之一，指所有权人的财物被损坏时，如能够修复，应采取修理措施，恢复财产的原来状态。恢复原状请求权指向的是特定人，即造成财物损坏的人，而不能指向其他人（包括财产占有变更后的新占有人） ，对于非造成财物损害的人，所有权人不得主张恢复原状请求权。因此，恢复原状请求权具有相对性，应属于债的关系。

　　（五）消除影响、恢复名誉和赔礼道歉

　　这三种责任形式适用于精神损害的场合，本身不具有财产内容，从责任的归类上看，属于非财产责任[57][58] .这些非财产责任与债的关系如何？ 学界有不同的看法，有的学者认为其不具有财产给付的内容，因而不属于债的形式[59].有的学者认为它们应定位为人格请求权[60].有的学者认为它们符合“债是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利”的特点，因此“当然是债”[61].从立法例上看，我国台湾民法典第195条规定，在名誉遭受侵害时，受害人“得请求回复名誉之适当处分”，如登报道歉以恢复名誉，学者认为此项请求权“性质上仍属债权”[62].笔者倾向于后一种观点。债最为基本的特性是相对性，即债务人的特定性。在赔礼道歉等非财产责任的承担上，责任人也具有特定性，只有加害人才负赔礼道歉等非财产责任。至于上述以赔礼道歉等非财产责任不具有财产给付内容为由否定其债的属性，笔者认为是难以成立的。按照本书的观点，债的财产性并不意味着给付本身必须给债权人带来财产利益，“说给付是财产性的，只意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换”[63]，即以金钱赔偿替代给付。在赔礼道歉等非财产责任是否是债的问题上，关键在于如果责任人拒不对受害人赔礼道歉或者采取其他措施恢复名誉、消除影响，法律能否使其承担金钱赔偿责任？ 如果能，则赔礼道歉等非财产责任就具备债的财产性，可以归入债的范畴；如果不能，则与债的财产性不合，难以纳入债的范畴。对此，我国现行法并无规定，审判实践中似乎也没有这种做法。但是，笔者认为，即便法院作出判决责令加害人于一定期限内以口头的形式或书面的形式向原告赔礼道歉，如果加害人不主动执行法院的这一判决，法院亦不可能强制加害人向受害人赔礼道歉，因此赔礼道歉的判决是不可强制执行的[64].赔礼道歉所具有的不可强制性的特点，容易导致这种责任流于形式而无法发挥责任的权利救济作用。为了确保赔礼道歉等非财产责任切实发挥权利救济的作用，当加害人拒不对受害人赔礼道歉时，使其承担金钱赔偿责任，还是必要的。这就是说，应当采取财产评价的手段来评价赔礼道歉等非财产责任形式，赋予其财产性，使其足以构成债的关系。因此，笔者倾向于赔礼道歉等非财产责任是债的观点。

　　上述说明，对于我国现行法所规定的责任，不论是从违反义务的责任类型看，还是从责任的承担方式看，总体上属于债的关系，学界对此还是有许多共识的，所存争议仅限于部分侵权责任的方式。因此，总体上看，我们可以说，民事责任的本质是债，民事责任是债的一种存在形式，民事责任应回归债的范畴。

　　五、结　语

　　《民法通则》将民事责任独立出来、单独成章的理论基础是民事责任与债务的区分，当民事责任本质上归属于债时，这种立法例的理论基础也就不复存在了，因此民事责任应当回归于债，是未来民法典的理性选择。1999年《合同法》将违约责任统一于合同法，是实现责任到债的理性回归的第一步，将侵权行为法纳入未来民法典的债法体系，将最终实现民事责任向债法的回归。

　　注释:

　　[1]一般性法律义务，是指在一个国家法律制度下，人们所负的不得侵害他人权利的义务，如不得侵害他人财产，不得侵害他人生命健康。这种义务不是指向某个或某数个特定的人，而是指向一切人，具有一般性意义。参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第4页。

　　[2]黄茂荣:《债法总论》第一册，中国政法大学出版社2003年版。P.64

　　[3] 《法国民法典》没有独立的债编，但存在着一个较为完整的债的规范体系，有关债的内容安排在第三编“财产取得的各种方法”，合同、无因管理、不当得利和侵权行为，均为债的发生根据。有关法国民法典中的债法体系，参见拙作《当代中国民事立法问题》，厦门大学出版社2005年版，第175 - 176页。

　　[4]梁慧星:《民法总论》（第二版） ，法律出版社2004年版。P.86

　　[5]王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.269

　　[6]有学者认为这是我国民事立法反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色（余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第665页） ，“是世界民事立法史上的重大突破”（杨振山主编:《中国民法教程》（修订本） ，中国政法大学出版社1999年版，第602页） .

　　[7]崔建远:《合同责任研究》，吉林人民出版社1992年版。P.3 - 4

　　[8]王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.271

　　[9]魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的制定”，《现代法学》2006年第3期。P.61

　　[10]王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.267 - 268

　　[11]例如，梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第651条[债的发生原因]规定:“债因合同、侵权行为、无因管理、不当得利、单方允诺、缔约过失或者法律的特别规定发生。”“因合同、缔约过失发生的债，适用本法合同编的规定。”“因侵权行为发生的债，适用本法侵权行为编的规定。”可见，作者所主张的是传统的债法体系。[page]

　　[12]柳经纬:“我国民法典应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》2007年第4期。

　　[13]林诚二:《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版。P.206 - 207

　　[14] [意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。P.284、401

　　[15] Aloris von Brinz. Lehrbuch der Pandekten （Band 2） ， Verlag von Andrems Dciwert Dciwert， 1879， 1.

　　[16] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3: Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 9.

　　[17] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3: Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 13.

　　[18]李宜琛:“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版。P.186 - 194

　　[19]丁玫:《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版。P.7

　　[20]李宜琛:“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版。P.181 - 182、184

　　[21]丁玫:《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版。P.7

　　[22] Wolfgang Wiegand Bern. Zur Entwicklung der Prandrectstheorien im 19. Jahrhundert. Zeitsschrift für Neuere Rechtsgeschichte， 1981， 23（1） : 12.

　　[23]诸葛鲁:“债务与责任”，郑玉波主编:《民法债编论文选辑》（上册） ，五南图书出版公司1984年版。P.20

　　[24]郑玉波:“民事责任之分析”， 郑玉波主编:《民法债编论文选辑》（上册） ，五南图书出版公司1984 年版。P.61

　　[25]丁玫:《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版。P.6

　　[26]周　:《罗马法原论》（下） ，商务印书馆2004年版。P.1008 - 1009

　　[27]参见李宜琛:“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版，第186 - 187页。Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3: Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 16 -20.

　　[28] [意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。P.115、285

　　[29]李宜琛:“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版。P.186 - 187

　　[30]杨兴龄:《强制执行法论》， 1978年自版。P.6

　　[31]如我国《民事诉讼法》第231条“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”

　　[32] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3: Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 19. ；李宜琛:“债务与责任”，《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版，第187页。

　　[33]徐恭典:“保证契约之演进及其责任之变迁”，《中华法学杂志》第2卷第5期（1931年5月） .p.232

　　[34]李秀清:《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版。P.282

　　[35]李宜琛:“债务与责任”， 《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版。P.190 - 191

　　[36] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3: Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 19. ；李宜琛:“债务与责任”，《法学专刊》1935年第3、4期合刊，何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版，第186 - 187页。

　　[37]李秀清:《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版。P.282

　　[38]周　:《罗马法原论》（下） ，商务印书馆2004年版。P.1008 - 1009

　　[39]周　:《罗马法原论》（下） ，商务印书馆2004年版。P.843、849

　　[40] 《十二表法》第八表“私犯”第二条:“毁伤他人肢体而不能和解者，他人亦得依'同态复仇'（ talio）而毁伤其肢体（membrum rupsit） .”

　　[41] [意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。P.283

　　[42]德国学者卡尔?拉伦茨持相似的见解。他在分析债务与责任时，认为责任的强制性最终依赖强制执行（ Zwangvollstrekung） ，具体体现于德国民事诉讼法之中。Karl Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts （Band 1: Allgemeiner Teil） ， C. H. Beck Verlag， 1982. 21.

　　[43]参见我国《民事诉讼法》第102条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》（1998）第100条。

　　[44]杨兴龄:《强制执行法论》， 1978年自版。P.3

　　[45]如《担保法》第17条第1 款规定:“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”

　　[46]参考《担保法》第6条:“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

　　[47] 《民法通则》第111条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中的“采取补救措施”，包括第134条规定的“修理、重作、更换”以及交付数量不足时的补足。

　　[48]从历史渊源来看，现代民法上的保证责任也是从债不履行的责任演化而来的。参见徐恭典:“保证契约之演进及其责任之变迁”，何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》（第三卷:民商法篇） ，法律出版社2004年版，第228 - 235页。

　　[49]魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。P.335

　　[50]余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版。P.665[page]

　　[51]杨振山主编:《中国民法教程》（修订本） ，中国政法大学出版社1999年版。P.602

　　[52]王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.268

　　[53]王利明教授指出:“（违约）责任与合同义务不可分割，仅规定合同义务而不规定合同责任是不合逻辑的。一旦将违约责任归入民事责任之中，则完整的合同法将完全被分解，在体系上支离破碎。因此这从立法技术上讲是不可取的。”王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第267页。

　　[54]王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版。P.442-445

　　[55]魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。P.676

　　[56]参考我国台湾地区民法典第213条（损害赔偿之方法:回复原状） :“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状。因回复原状而应给付金钱者，自损害发生时起，加给利息。”“第一项情形，债权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。”

　　[57]魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。P.47

　　[58]王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。P.278

　　[59]王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版。P.443

　　[60]崔建远:“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”，《清华大学学报》2003年第4期。

　　[61]梁慧星:“松散式、汇编式的民法典不适合中国国情”，《政法论坛》2003年第1期。

　　[62]王泽鉴:《债法原理（三） :侵权行为法（1） 》， 2000年增订版。P.131-132

　　[63] [意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。P.288

　　[64]柳经纬:“赔礼道歉责任刍议”，拙著:《感悟民法》，人民法院出版社2006年版。P.303（中国政法大学·柳经纬）

　　来源：中国民商法律网