土地承包经营权转让刍议

　　在土地承包经营权的制度设计和实践运行中，土地承包经营权的“流转”是一个备受关注的问题。[1]土地承包经营权的“流转”有多种形式，主要包括转让、入股、抵押、租赁、继承、转包，以及一些特殊问题，如征收、建设占用、集体撤销承包、抛荒、调整等。土地承包经营权的“转让”为土地承包经营权“流转”之一种，但无疑是最为重要和最具争议的一种流转方式。不管是理论研究者还是政策制定者，对转包、出租和互换等暂时性土地流转方式大都认为应当鼓励，但对转让、入股、抵押、继承和赠与等永久性土地流转方式则有很大分歧，多持保留态度。其中，入股只是发生权利的置换问题，设定抵押也只是产生权利的限制问题，仅使权利具有移转的潜在可能性。其实， 解决了“转让”的问题，入股、抵押、继承和赠与的厘清就可水到渠成。当重新审视土地承包经营权的“转让”时，我们需要回答的是，土地承包经营权究竟是一项怎样的权利？ 是否应当允许其转让？ 对转让应作何限制？ 转让的程序是什么？ 应有哪些配套措施辅佐？

　　一、土地承包经营权:先天不足的用益物权

　　我国农村集体土地之上的土地承包经营权是在农民自发探索与国家政策承认并调整的双向互动基础上形成的，逐步经历了“包产到户”、“包干到户”等多种形式。[2]土地承包经营权肇始于20世纪70年代末期安徽凤阳小岗村18 户农民的“大包干”，但1982年《宪法》并没有认可这种承包经营。1983年中共中央一号文《农村经济政策的若干问题》出台，全国农村开始普遍推行包干到户，实行土地所有权与使用权的分离，在保证农地集体所有权的基础上保证了农户的独立经营权； 1986年的《民法通则》和《土地法》对承包经营权做了明确规定，土地承包经营权开始进入立法； 1993年《宪法》也正式确认了家庭联产承包责任制。[3]《农村土地承包法》和《物权法》的先后出台，在立法上明确了土地承包经营权的物权定位。

　　由上可见，直到1986年《民法通则》颁布以前，农地的土地利用问题纯粹是政策问题、经济问题，在国家对农民反复的收权放权之间，国家追求着社会主义经济体制在农村中的建设，着力于恰当配置利益关系以实现农民生活温饱和农村经济繁荣。在这里，私法的调整存在着缺位的状态，农民也从未享有过对土地的民事权利。这之后，随着各项法律的相继出台，土地承包经营权作为一项私权出现，并不断地在与公权力的博弈过程中取得更多本属于它的领域范围。土地承包经营权在《物权法》中的专章规定可以看作是一个标志性的胜利，但在舶来的民法概念体系下，现今的土地承包经营权更像是一个杂糅而成的“混血儿”，无法轻易地对其做出清晰界定。

　　现行法对土地承包经营权的规定，摆脱了长期以来依靠红头文件保障土地承包经营人合法权益的尴尬局面，以法律形式赋予农民长期而有保障的土地承包经营权。[4]但是，脱胎于权力深度介入的土地利用制度、生长在权利意识淡漠的土壤中的土地承包经营权有着先天性的不足，其质态具有多样性、不稳定性和临界性。它从来都不仅仅是单纯的用益物权，甚至可以说徒具物权之名，而无物权之实。具体表现在如下几个方面:

　　第一，土地承包人仅具有残缺的处分权能，支配力受到极大限制。《物权法》第128 条表明土地承包经营权要依照《农村土地承包法》流转，而《农村土地承包法》第41 条规定，土地承包经营权流转需要具备几项条件，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、经发包方同意，受让方为其他从事农业生产经营的农户。从理论上看，我们无法观察到在私法意义上传统的物权取得方式，在操作层面，集体土地的范围的确定最终乃是行政划界的结果，其合法性来自于行政权力。这就造成了一种内在的合理性:不是你买的，你当然也不能卖，补偿给多少算多少，因为给你补偿的，刚好就是为你划界的那位。这里面的逻辑并没有错。[5]转让须经发包人同意的说法与土地承包经营权的物权性存在显见的抵牾。除此之外还有哪个他物权本身的处分还要求诸于所有权人的同意？对出让方的非必要限制和对受让人的歧视性区分也绝非一项物权的题中之义。在这种集体经济之下，农村土地承包经营权还没有被定位为一种纯粹的个人财产权利，这种集体土地的资源配置方式不可避免地具有一定的人身性和行政色彩。[page]

　　第二，土地承包经营权在保有私法上物权性的同时，兼具公法上的生存保障权性质。土地承包经营权的物权性和保障性，无论是制度基础、价值理念，还是基本规则，都是相互对立和不可兼得的。既要农地承担农民社会保障责任，又要把土地承包经营权设计为物权，这本身就是矛盾和冲突的。现行立法无视二者的根本差别，在同一社会关系的调整中，时而以保障性为基础制定规则，时而依据物权属性设计权利的运行模式，使现行各种政策、法律规定频频产生明的或暗的、直接或间接的混乱与冲突。[6]并且，就历史原因看，承包经营权首先是被定位为具有生存保障权，而非赋予其流动性物权。故而，土地承包经营权更像公法性质的权利，而不是私权。

　　第三，土地承包中的权利外衣上难以洗褪的行政干预烙印。中国当代农村的承包合同和历史上的租佃契约的不同，在于它主要不是作为交易工具而存在的。在一定程度上，它与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段。就最普遍的土地承包合同而言，其一，合同发包方是村、组或其它集体经济组织，承包方一般是该组织成员，它们之间的合同关系将不可避免地带上它们之间已有的管理和被管理关系的烙印；其二，在一组、一村甚至一乡、一县之内，各农户承包合同条款大致相同，一般由上级或政府制定并采用固定格式，而并非由当事人一一议定；其三，合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约。[7]在这里，土地承包合同已不是普通的民事合同，而是一种确定生产分工、利益分配和社会管理的行政性文件。尽管土地承包合同是非权力化的产物，但合同中潜在的权力因素却难以使其符合正义的价值。[8]对政府和干部来说，承包合同也成为他们手中力臂最长的一个杠杆。通过这个杠杆，计划生育、催粮要款、农田基建、修桥修路这些通常难以实现的目标，都可以通过这种间接然而省力的方式达到。从这个角度讲，土地承包并不仅仅反映一种单纯的经济关系，而是种种复杂的权力关系的一个集结，是一种启动全面治理的过程。[9]

　　二、土地承包经营权转让的困惑与出路

　　土地承包经营权事关农村社会稳定和粮食生产安全，国家对其进行了严格的控制，土地利用中的公权渗透和物权伸张产生了效力冲突，实定法中土地承包经营权的物权性并不纯粹。我国土地承包经营权正沿着渐进的轨道逐步在发生变革，但是在是否允许转让和转让受到何种程度的限制方面进退失据，左右为难。现实困局和制度障碍所导致的土地承包经营权转让的二难悖论需要我们以发展性的方法来解决。

　　对于土地承包经营权的转让问题，立法者一直面临着两难的选择，贸然地采取完全放开转让或者绝对禁止转让的方案都极可能导致非所欲求的结果。

　　如果允许土地承包经营权不受限制地转让，可能产生以下恶果:其一，土地作为生存保障手段的丧失。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。[10]其二，土地兼并盛行，流民威胁社会稳定。在中国这样一个拥有庞大农业人口的农业大国，如果允许土地承包经营权的转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地或少地农民的社会问题。[11]其三，耕地流失，不利粮食安全。农村土地承包经营权的流转，将导致大量农用地转化为商业开发用地，不利于国计民生和我国自给自足的粮食安全战略。[12]

　　如果禁止或过多限制土地承包经营权的转让，则面临大量机会成本的付出。其一，一项财产的可转让性差，会显著地降低其价值。在追求保护农民生存利益的同时，可能走向减弱其抗风险能力的反面。其二，不利于物尽其用，提高土地利用效率。[13]

　　在传统或其他制度禁止处置产权的地方，如禁止出售产权的地方，产权被束缚于一个既有的所有者，而其他人尽管具备更好的知识和技能可能对该财产定价更高，却不能对该财产进行更好的利用。[14][page]

　　土地的细碎化也肯定会降低经济效率，增加生产成本。其三，阻碍农民的身份转换，拖累城市化进程。禁止或严格限制土地承包经营权的转让，将使农民欲成为城市居民必须放弃土地承包经营权，而不能保留权利或将财产权利变现，客观上促成农民转换身份的消极性，影响城市化步伐。

　　这些现实之中的困顿局面使得土地承包经营权转让的法律规制少有进展，多采模糊或回避的处理，更有甚者，利弊权衡的难断反映在立法上就表现为法律规则之间的内在冲突，归结起来，主要有（1）既希望承包土地使用权的流转，又限制承包土地使用权的流转。（2）既以切实保障农民的基本生存作为制度的基本价值目标，但又出台了一系列以承包土地使用权物权性质为基础，否定这一价值目标的政策规定。（3）既以农民的生存保障为基础构建农村土地利用权利制度，但又不完全遵从社会保障的基本法律规则。（4）既规定“减人不减地”，又规定丧失成员权资格应当收回承包土地。（ 5 ） 既规定承包土地使用权可以流转，同时又规定承包土地使用权禁止抵押。[15]这些制度都对土地承包经营权的现实可转让性造成了极大的障碍。

　　土地承包经营权的转让的现实困局和制度障碍呼唤对该问题新的解决之道。不得不承认，一直以来禁止或严格限制土地承包经营权的流转，是有其历史合理性的。基层政权的权力失范和管制乱局、社会文化心理上对法律的漠视和拒不执行，都是窒息式管制生成的制度性诱因。在相当长的一段时间里，只有先在法律上宣示，再通过运用禁制力强的行政手段，才能实现土地有效治理的政策预期。但是，当经济社会生活发生构成性变迁之后，面对土地承包权利层出不穷的问题和改进尝试的错谬，实不应固步自封，甚至大面积倒退，而应该以发展的眼光审视和解读问题。

　　在我国粮食问题已经基本解决，城乡分割状况已经被突破，城乡差距越来越大的新形势下，农村面临的主要矛盾不再是农民的生存问题，而是如何致富和缩小城乡差距的问题。土地承包经营权制度产生的时代烙印逐步淡出了人们的视野，学者和政策制定者才开始关注农村土地的利用效率问题。新的制度诉求对农村土地制度提出了新的需求，[16]在此背景下就应当将土地承包经营权塑造成真正的物权，允许和放开土地承包经营权的转让。

　　硬将社会保障职能强加于土地承包经营权之上乃是其不能承受之重。土地作为农村社会保障手段实为权宜之计、无奈之举，并不可能也不必要予以正当化和长期化。在走出减免农业税的“反哺农业”第一步之后，理应寻求国家社会保障对农村的覆盖。因为社会保障本就是政府的责任，不应仅由个人来承担，自己通过劳作来养活自己，也跟所谓保障的“社会性”相距甚远。并且，由承包地所得仅能维持承包人的基本生活，根本无由实现医疗、教育方面的保障。更何况，在稳定作为保障手段的承包关系名义下，事实上存在剥夺或限制农民私人权利的境况。城镇低收入者的住房也算是其生存的关键保障，失去了房屋的低收入者，基本的安定居住都成了问题，其问题的严重性并不比农民失去耕地轻微。并且相较农村土地而言，这里更容易有被大规模兼并之虞，那么为何其转让并没有受到任何的限制，立法设计者却独独对土地承包经营权的转让心怀畏惧呢？ 故假以社会保障之名而对转让加以限制，是完全说不通的。

　　土地大规模兼并一说也无法成立。事实上，“小农经济—土地买卖—两极分化”，造成土地兼并之说纯属想像，平民间土地流转能造成的土地集中程度是极其有限的。根据我国学者秦晖先生的考察，我国历史上的“土地兼并”，主要是由封赐、圈地、投献、有赋役优免特权的权贵吞并不堪赋役负担的民地等政治原因造成的，与平民间的土地流转甚至与民间商业资本（如果不是官商的话）的土地购买没有太大的关系。[17]

　　再者，世界各国对于公司、企业进入农业都采取相当谨慎的态度，一般都只允许公司、企业在农业的产前、产后领域和产中的若干环节从事经营活动，而对公司、企业进入农业的直接生产领域，则都有严格的限制。[18]涉农产业的公司准入限制，排除了大规模兼并的可能，而且一定程度上的规模经营有利于农业生产效率的提高。

　　此外，对农民土地权利的戕害，主要不在于经济上强势者对弱势群体的掠夺，而在于公权力的滥用。城乡两类土地转换之间存在巨大的寻租空间，从而使得一些滥占土地的现象屡禁不止，也使工业化、城市化的进程偏离了正常轨道。土地出让金和农地征收费用之间的价差所产生的溢出性收益也让政府蠢蠢欲动。有资料显示， 2007年房地产商交给政府的土地出让金超过1万亿元，而当年地方财政总收入不过2. 3万亿。再加上房企的营业税、土地增值税和企业所得税，地方财政已“退化”成为名副其实的土地财政，地方政府已经退化为“房地产商的附庸”。在分税制改革中，中央政府一方面把财权上收，另一方面又把公共品供给的大部分责任作为政治任务“承包”给地方，造成地方财政的财政收支的严重失衡，需要土地出让收入来弥补。[19]

　　一方面，基于当前中国场景下的法律父爱主义[20]限制土地承包经营权的转让，另一方面，作为“父母”的政府私心萌动，不时逾规将承包经营的土地征收从而谋取非法利益。在我国“利维坦”般的政府难以良好规训和基层民主议事机制缺乏的条件下，理应相信承包经营者本人才是自我利益的最佳维护者，着重限制公权力的征收行为，而放开土地经营私权的自由转让。

　　三、土地承包经营权转让制度的建构

　　一旦某种制度安排作为社会工具得以确立，它就必然作为一个重要的约束条件，深刻影响着农民的生产、投资等行为，影响着农业生产资源配置的效率。[21]土地承包经营权不完全是物权，但需要构造为真正意义上的物权。土地承包经营权的转让受到种种限制，甚至可以说具有相当低的可转让性，故而需要破除此类不合理的制度安排，使承包经营权利由死水一潭变成汩汩活水。在促进流转的价值取向之下进行本体规则和配套规则的设计，用以建构土地承包经营权转让制度，令该制度符合经济绩效，且具有正向的社会效益。

　　在对土地承包经营权转让问题搭建制度框架和设计规则之前，首先需要弄清的是土地集体所有权的存废以及土地集体所有权与土地承包经营权的关系。由于乡土社会文化传统的掣肘以及农民公共参与能力的制约，我国农村集体财产所有权制度改良的潜力是有限的。把农村集体财产所有权从权力网络中完全解脱出来使其成为真正意义上的民事权利并非易事。[22]

　　这时，变土地的集体所有为国家所有，统一地权，简化移转程序，剪除双轨制下权力寻租的空间，是最涉及根本的改造办法。但由于关涉到经济体制改革及宪法修改的问题，产权界定和制度变革的成本大于收益，在相对稳定的产权结构下，对具体的政策措施进行调整或者对产权束中部分权利做出清晰的界定，可能是更为明智的选择。[23]

　　有学者提出，在土地实物形态上建立“集体法人所有权”制度，变农民集体组织为集体法人组织.[24]但笔者认为，要防止集体及其执行机构利用所有权压制农民的个体性权利。在法律上不应当赋予集体的执行机构过多的职权，这种欠缺有效制衡的职权往往对农民个体性权利造成巨大的威胁。即便是集体成员大会也不应当拥有可能危及农民个体性财产权的权利，比如以集体成员大会决议的形式无偿收回农民的土地用益物权的权利。从目前我国农民的整体素质来看，个体理性似乎比集体理性更有实效，因此也更为可欲。[25]相较而言，更为可行的就是彻底将集体土地所有权虚化，同时强化农民对承包土地的使用、收益和处分权在内的“私用”权。[page]

　　目前土地承包经营权的转让的现实情况是，主要是有偿转让，实质上是土地承包经营权的买卖。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部消灭。而依法理，土地承包经营权转让是指原承包方（出让人）在土地承包经营权有效期限内通过协议、招标、拍卖或赠与等方式将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户（受让人） ，由后者履行相应土地承包合同约定的权利和义务的行为。[26]土地承包经营权的转让，并非农地所有权的转让。依据土地承包经营权的文意可知，对于受让人而言，得到的是仅能用于农业生产的权利，而不能私自改作他途，根本不存在使耕地大量减少，从而不利于国计民生和我国自给自足的粮食安全战略的情况。在这里，“转让”应当是不加限制的。并且，所谓“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”，并非“转让”本身受限，而是权利依其性质而受有约束。《农村土地承包法》第37条规定“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”。这将为农村土地承包经营权的流转人为地设定障碍，否定其作为物权的支配性和绝对性，不利于农村的市场化、城市化进程。笔者认为，应当将“转让”与“转包、出租、互换”等行为同等对待，采取向发包人通知并备案即可，而无须获得发包人的同意。这样既不是断然地完全禁止土地承包经营权的转让，也不是土地承包经营权在转让之后自动变为非农的土地用益权。

　　为了避免转让的盲目性给转让方今后的生活造成困难，《农村土地承包法》规定转让的限制条件之一是承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。如之前所述，在此存在着私权缺位，公权越位的情况，随着时代的发展，农民的生存保障和农村的社会保障不应再继续由土地承包经营权来承担。只有我们不再以“公平”价值目标作为农村土地利用制度的基础，不再让农村承包土地使用权肩负农民生存保障社会功能，农村土地使用权的流转才有真正的可能。在土地承包经营权转让中，出让方不应有物质性条件的限定，未来的立法应当废止该项转让的限制性条件。

　　另外，为了控制流转范围，保持耕地总面积不低于政策红线，《农村土地承包法》对转让还规定了一个限制性条件，即受让方是从事农业生产经营的农户。这样规定给转让方限制了土地承包经营权转让对象（受让方）的范围，按此运行其结果，如果本集体经济组织内的农户不愿受让，再加上流转市场发育滞后，找本集体经济组织以外的农户交易成本高，会出现土地承包经营权转让落空，甚至造成农村承包地抛荒弃耕。并且，一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置，另一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现。[27]

　　改革的方向绝不是要把农民限制于土地之上，而是尽可能地促成农民向城市居民的转化，破除身份的禁锢。能否转让不在于使用人是否具备集体成员资格，而在于土地的用益是否用作农业生产。应当取消受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”之法律规定，将更有利于农村土地资源的优化配置，真正实现转让方转让收益的最大化，达到切实保护转让方的合法权益和实现提高农村土地利用效率。[28]

　　立法应不将土地承包经营权的主体仅仅限定为农户，而可能是取得该项权利的任何人。非农权利人可以自己耕种或者租给他人耕种。同时，可以由法律明确规定一定年限内闲置或是用于非农事业的，由土地所有人予以收回。

　　在取消土地承包经营权转让诸多限制的同时，还应当在法律中规定，在以转让或出租方式流转土地时，本集体经济组织成员应在同等条件下享有优先权，以确保集体成员的相关利益。[29]政府稳定农村和保护农民利益的政策目的可以通过赋予农民集体内部成员一定的优先权而不应通过直接对农民土地权利的剥夺来实现。[30][page]

　　土地经营权的立法经历了从以确保农民“温饱”为目标立法向促进农民“发展”的更高需求目标立法的转变过程。通过立法促进土地商品化是进入新世纪以来立法的重要追求。要实现上述目标，仅靠土地承包经营权转让制度本身是不够的，一系列相关配套措施的辅佐是制度有效运行的必要保障。

　　在面对公权力的介入方面，国家征收制度需要进一步严格化，而土地调整制度应当废止。我国现行国家土地所有权和集体土地所有权形式两种，但实质上是土地公有制的一种改造。因为，两种土地所有制在地位上具有不平等性，国家土地所有权具有完整性、绝对性、不可分割性的特点，而集体土地所有权因具有相对性和不完整性，在效力上必须次于国家所有权，国家可以根据需要对集体土地进行征收征用，且这种流向是单一的。nv 在国家面前，集体是低其一等的；对集体而言，农民个体又是弱势的。欲维护土地承包经营权正常用益和处分，就必须规制国家征收和集体组织的土地调整。一方面，应当告别野蛮化的征地方式。国有资产在大量流失的同时，同时也在不合理地流入，这就是中国目前存在的严重不公的农村集体组织的土地被政府以低廉的价格大量国有化，转手进行商业开发谋取暴利的问题。这种已经达到海量的不合理利益输送，其实质就是借助国家权力将集体财产不公正地征收为国有财产。[31]

　　要对征收规定严苛的条件，非基于公共利益不得征收，还要规定详细的有关征收的程序性规范，以程序的正当性、规范性达成征收的合法性。依据《物权法》第42条第二款的规定对失权人的补偿也必须是足额的，而且笔者认为，补偿应当直接交付于失权人之手，而不应交存相关集体组织。另一方面，土地调整应当适时退出历史舞台。尽管国家在政策上提出“大稳定，小调整”的方针，原则上，将农地使用权期间规定为30年，不再重新调整土地，但是有的地方仍然对土地进行了调整。[32]

　　《物权法》第130条和第131条规定，承包期内发包人不得调整或收回承包地。那是否可从反面推知，承包期结束后，发包人可以调整或收回承包地呢？ 此外，《物权法》还规定因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形时，即使在承包期内也可适当调整承包。这些都对土地承包权利人的权利造成了妨害，且不利于承包人有稳定预期从而增加对土地的投入。随着农村经济结构的变革和土地市场的发育、完善，土地再分配制度将逐步消失，土地调整作为市场之外的、以行政手段平衡土地和人口的制度重要性将会被土地市场的发育所淹没，[33]土地承包经营权的转让将作为国家征收限缩和土地调整停摆的恰当替代。

　　既然土地承包经营权的转让不能实现土地上用益物权的非农化，国家仅能基于公益征收一定范围的农用地，那么在一般性的条件下，农用地又该如何转化为城市用地？ 其制度性出口在何方？首先，应尽快制定土地分区法，把土地利用分区置于土地利用总体规划的头等重要位置，将农村集体土地按用途分类为农业用地、非农经营性用地、非农公益性用地和宅基地，明确规定每个地区的土地使用类型、范围及其规章，并配备分区图。只要符合政府的土地使用规划，就应当允许农地使用权的自由交易。[34]

　　如果农地属于国家划定的基本农田，仅能进行农村土地承包经营权的转让；若不属于基本农田的话，既能进行土地承包经营权的转让，又可以在向国家缴纳一定出让费的前提下，由出让方的土地承包经营权转换为受让方的城镇建设用地使用权。当农地改变用途时，开发者必须从按照规划加以保留的土地使用者那里购买足够“份额”的土地开发权，充分补偿失地农民所损失的机会收益，保证其今后生活水平不下降。[35]

　　应当在各地兴建土地交易所，大宗土地承包经营权的转让在土地交易所进行，而单个的土地承包经营权的转让可以通过私下交易完成。土地承包经营权的移转自合同签订之日起生效，但非经登记不得对抗第三人。[page]

　　注释: [1] 《农村土地承包法》和《物权法》所采用的土地承包经营权“流转”一词并不是一个严谨的法律用语，只是实践中从宽泛意义上对土地承包经营权的各种变动的统称。

　　[2]朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第395页。

　　[3]李学永:《农民土地权利流转制度研究——兼评<物权法>的用益物权制度》，载《政法论丛》2008 年第2期，第38页。

　　[4]胡吕银:《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第68、11页。

　　[5]吴向红、吴向东:《传统地权秩序对土地承包权的挑战》，载《法学》2007年第5期，第115、116页。

　　[6]刘俊:《土地承包经营权性质探讨》，载《现代法学》2007年第2期，第171～172、172、171页。

　　[7]赵晓力:《通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》，载《中国社会科学》2000年第2期，第120、123～124页。

　　[8]胡吕银:《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第68、11页。

　　[9]赵晓力:《通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》，载《中国社会科学》2000年第2期，第120、123～124页。

　　[10]邓科:《土地能保障农民什么》，载《南方周末》2001年6月14日版。

　　[11]中国物权法研究课题组:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2003年版，第532页。

　　[12]马特:《社会主义新农村建设视野下的土地承包经营权》，载杨立新主编:《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第249、252页。

　　[13]马特:《社会主义新农村建设视野下的土地承包经营权》，载杨立新主编:《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第249、252页。

　　[14] [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——经济秩序与公共政策》，商务印书馆2004年版，第230页。

　　[15]刘俊:《土地承包经营权性质探讨》，载《现代法学》2007年第2期，第171～172、172、171页。

　　[16]刘俊:《土地承包经营权性质探讨》，载《现代法学》2007年第2期，第171～172、172、171页。

　　[17]秦晖:《“优化配置”· “土地福利”· ——关于农村土地制度的思考》，载《新财经》2001年第8期，第66页。

　　[18]陈锡文、韩俊:《如何推进农民土地使用权合理流转》，载《学习与研究》2002年第6期；韩俊:《赋予农民物权性质的土地承包权》，载《光明日报》2004年8月1日版。

　　[19]程默:《土地改革提速》，载《南风窗》2008年第19期。

　　[20]法律父爱主义乃是通过不同程度地限制相对人的自由或权利，阻止其自我伤害，并增进或满足公民（或相对人）的福利、需要和利益。参见孙笑侠、郭春镇:《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期，第49页。

　　[21]王小映:《重要的是重塑核心产权》，载《经济学消息报》2001年10月5日版。

　　[22]杨代雄:《乡土生活场域中的集体财产:从权力到权利》，载《当代法学》2005年第4期，第50、51页。

　　[23]赵阳:《共有与私用:中国农地产权制度的经济学分析》，生活?读书?新知三联书店2007年版，第24、217页。

　　[24]李国英、刘旺洪:《论转型社会中的中国农村集体土地权利制度变革——兼评<物权法>的相关规定》，载《法律科学》2007年第4期，第86页。

　　[25]杨代雄:《乡土生活场域中的集体财产:从权力到权利》，载《当代法学》2005年第4期，第50、51页。

　　[26]罗大钧:《农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析——以对<中华人民共和国农村土地承包法>的分析为视角》，载《河南政法管理干部学院学报》2006年第6期，第97页。[page]

　　[27]丁关良:《农村土地承包经营权转让研究》，载《经济地理》2006年增刊，第192页。

　　[28]丁关良:《农村土地承包经营权转让研究》，载《经济地理》2006年增刊，第192页。

　　[29]黄爱学:《我国农村土地权利制度的立法思考》，载《甘肃社会科学》2008年第2期，第166页。

　　[30]袁铖:《二元结构转型过程中的中国农地法律制度创新——一个产权的视角》，载《法商研究》2007年第3期，第15、14、14页。

　　[31]吴向红、吴向东:《传统地权秩序对土地承包权的挑战》，载《法学》2007年第5期，第115、116页。

　　[32]孙沛成:《物权法: 诠释与过度诠释》，载《读书》2008年第9期，第32页。

　　[33] [日]小川竹一:《中国集体土地所有权论》，牟宪魁、高庆凯译，载《比较法研究》2007年第5期，第152页。

　　[34]赵阳:《共有与私用:中国农地产权制度的经济学分析》，生活?读书?新知三联书店2007年版，第24、217页。

　　[35]袁铖:《二元结构转型过程中的中国农地法律制度创新——一个产权的视角》，载《法商研究》2007年第3期，第15、14、14页。（武汉大学法学院·温世扬）

　　出处:《浙江社会科学》2009年第2期