执行和解的完善

　　执行和解的完善

　　前言：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”要特别注意以下问题：一是和解协议是当事人双方在自觉自愿的基础上，通过协商变更人民法院或者其他机关委托、申请执行的法律文书所确定的给付内容、给付方式等所达成的协议。它是当事人双方主动协商、自愿达成的协议，一般不需要任何组织或者第三人主持进行。和解协议与调解协议的性质不同：调解协议是双方当事人在人民法院的主持下，通过审判人员做当事人的思想工作，使他们互让互谅达成的协议。这种协议具有法律约束力，非经审判监督程序不得变更。和解协议是在人民法院法律文书生效的基础上，改变了法律文书的内容。它是双方当事人对自己民事实体权利的处分。这种处分如果不损害国家、集体和其他人的利益，人民法院一般应予准许。人民法院的执行人员不得在执行过程中进行调解，也不能主持当事人双方和解。调解是审判人员的工作范围，执行人员不能超越。二是执行过程中达成和解协议必须是在人民法院的法律文书生效或者其他机关委托或申请执行的案件移送人民法院以后，案件进入执行阶段进行。三是当事人双方在执行过程中自行和解，对于稳定民事法律关系，促进社会安定团结有着积极意义。但和解必须确实出自双方当事人的内心意愿，经过双方反复协商达成协议。在和解过程中不得采用胁迫的手段，也不得有欺骗的用意。四是对双方当事人达成的和解协议，当事人应当自觉履行。一方当事人不履行或者不完全履行，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。恢复执行时履行的方式和数额如下：第一，给付数额问题。如果法律文书已明确规定有给付总额的，仍按总额执行。没有规定总额，只规定按期给付一定数额的，已按和解协议履行的部分不再变动;未履行的，仍按原法律文书规定的期限和数额履行。第二，给付方式问题。如果和解协议将一次给付改为分期给付，按月给付改为按季给付的，仍按原生效法律文书规定的方式给付。其中已履行的数额不足原规定到期应付数额的，余额应一次给付;未逾期的仍按法律文书规定的期限给付的，超过法律文书规定到期应付数额的，只需在下期应付数额中扣除，不必退还。

　　一、执行和解的效力

　　当事人达成的和解协议具有一定的法律效力，主要体现在以下几个方面：一是执行和解的协议能够重新确定当事人双方之间的民事权利关系。和解协议仅对参加和解，并在和解协议上签名或盖章的当事人有效，和解当事人应当履行和解协议。二是执行和解协议不具有撤消原执行根据的效力。当事人之间达成和解协议而终结或中止执行，并不是因为执行根据存在错误。执行和解协议是当事人之间的契约，它没有对抗有关机关或机构制作的法律文书的效力。三是执行和解具有终结执行或中止执行的效力。如果和解协议的内容是权利人放弃全部实体权利，和解协议的效力之一即是终结执行。如果执行和解协议的内容是免除义务人的部分义务，或变更履行义务的时间或方式，，则法院应当裁定中止执行。如果当事人完全履行了和解协议，则人民法院应作出终结执行的裁定。如果当事人未按和解协议履行义务，则人民法院可以根据一方当事人的申请，恢复执行。四是当事人达成的和解协议，具有中断申请恢复执行的时效的效力。民事诉讼法规定当事人申请恢复执行原法律文书的，必须在法律规定的时间内提出。在当事人达成执行和解协议的情况下，当事人申请恢复执行的时间，自和解协议规定的履行期限的最后一日起开始计算。当事人按照和解协议，完全履行了义务的，当事人不能再申请恢复执行，即使当事人提出了恢复执行的申请，人民法院也不予支持。

　　二、执行和解的适用范围

　　适用执行和解的生效法律文书主要包括：人民法院作出的具有明确给付内容的民事判决书、裁定书、调解书、支付令;法院作出的行政裁判文书中有关民事权利义务部分;法院作出的刑事附带民事判决书、裁定书、调解书中有关民事权利义务部分;仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;公证机关依法赋予强制执行的公证债权文书;经法院承认的外国法院判决、裁定和国外仲裁裁决;经法院认可的香港、澳门、台湾地区的法院判决、裁定和仲裁机构的仲裁裁决。不适用执行和解的生效法律文书主要包括：法院作出的行政裁判文书中关于行政职权部分;法院在民事、行政审判中对妨碍诉讼行为人作出的关于财产性制裁的法律文书;行政机关作出的直接申请人民法院强制执行的非诉行政案件的法律文书。执行中应做到能和则和，不能和则不得强行和。执行和解的大前提是当事人的完全自愿以及案件属于可和解类型，因此，对于能和解的案件，执行法官应在不违反现行法律规定，不损害双方当事人合法权益的前提下，争取促成双方当事人平等、自愿地达成和解协议，这对及时实现债权人的合法权益，尽早化解矛盾，提高案件执结率具有深刻的意义。对于因不具备和解条件而不能和解的案件则坚决不得强行和解。特别值得提出的是，执行法官在执行和解中应正确认识自身在执行和解中所充当的角色，不能为了迅速结案而过于偏激，违背执行和解的立法精神;也不能为了省事而对当事人的和解行为置之不理。执行中执行法官应充分发挥调和的作用，促成双方当事人自愿达成和解协议，对于以和解协议方式结案的案件，争取做到案结事了。[page]

　　三、现行执行和解中存在的问题

　　(一)“对方当事人”规定的不明确。《民诉法》第二百一十一条规定：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据“对方当事人” 的申请，恢复对原生效法律文书的执行。和《民诉意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，“对方当事人”申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。笔者认为，不管是《民诉法》，还是《民诉意见》所用的表述都是：“一方当事人”。从字面上理解，这里不履行和解协议的“一方当事人”既可以是申请人，也可以是被执行人或者其他负有履行义务的人。这个规定暴露的问题就在于规定中的“一方当事人不履行或者不完全履行协议义务时，‘对方当事人’可申请法院恢复执行”中的“对方当事人”。这里的“对方当事人”从字面上理解是和解协议中相对于不履行方的当事人，应该包括协议中的各方当事人，但如果申请人不履行和解协议义务，被执行人通常不会采取不利于自己的方法，申请恢复执行。那么申请人这时能否有权申请恢复执行呢，从目前法律规定看，似乎并未赋予申请人这个权利，那么申请人的权利该如何保障呢?应当在法律修改时予以明确。在没有修改之前，实践中也应当允许申请人申请恢复执行，只是不需要被执行人提出申请，只要申请人提出即可恢复执行程序，从而保障申请人的权利。

　　(二)申请恢复执行的期限规定不合理。《民诉法》规定，如果一方当事人不履行或不完全履行在执行中达成的和解协议，对方当事人可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行。但对恢复申请执行的期限未作规定，《执行规定》中也未涉及这一问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”此规定从保证执行效率、提高案件执结速度的角度出发，以期限的连续计算来促使权利人迅速提起恢复执行，防止因拖拉而延误执行，是有一定积极意义的。但是，依据民事诉讼理论，申请执行期限在法律性质上同民事诉讼法中的上诉期限一样，属于除斥期间范畴，是法定的不变期间，它不是诉讼时效，不应存在中止、中断或延长的情形。再者，“期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”的规定在客观上造成了每个和解案件都有不同的申请恢复执行的期限;同时由于期限的连续计算，客观上使申请人的申请期限因达成执行和解而自行缩短，这无疑剥夺了权利人申请执行的期限，不利于其合法权益的保护。

　　(三)“执行和解”的次数没有规定。执行过程中当事人双方达成的和解协议，虽然不具有撤销原法律文书的效力，但它毕竟是当事人对法律文书确定的权利义务的重新处置，是在平等自愿的基础上产生的，它很可能还是因为法律文书确定的权利义务双方当事人都不满意，或者是法律文书的履行已不切实际无法实际履行，所以当事人只好另辟蹊径，用执行和解的方式得以履行。我国的立法不承认执行和解协议具有强制执行力，一方当事人反悔时，对方当事人可向人民法院申请对原法律文书恢复执行。由于和解协议的效力缺乏法律强制力的保障，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行， 使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议或者又重新“和解”的现象时有发生，甚至将其作为一种拖延执行、抗拒执行的手段，使案件因达成和解协议而中止执行。待当事人反悔后再恢复法律文书的执行时，不但变相地延长了执行期限，也容易因错过了最佳执行时机而给申请执行人造成无法挽回的损失。

　　四、执行和解制度的完善

　　(一)法院主动介入执行和解，赋予执行和解一定的法律效力。 法院对于当事人和解协议的合法性应进行必要的审查，对和解符合真实自愿、平等协商原则且不违反法律禁止性的规定，法院应予确认。对以欺诈、胁迫方式签订和解协议或者违反法律的禁止性规定或者双方当事人恶意串通，损害他人利益或社会公益的和解协议，则不予认可。如以“以物抵债”为例，审查内容主要包括：以物抵债的“物”是否确系被执行人所有，是否存在法定或约定优先受偿的情节;协议是否损害国家利益，造成国有资产流失等等。 由于执行和解是当事人在法律规定的范围内处分自己民事实体权利 的一种正当行为，因而对双方当事人均产生法律上的约束力，双方必须全面履行协议义务。特别是申请执行人有权就申请执行原生效法律文书或继续执行和解协议有选择权。建议以一定的形式对其效力予以确认，法院对执行和解协议经审查后，可出具裁定确认其效力，被执行人及自愿承担义务的第三人反悔的，执行法院可直接予以执行。[page]

　　(二)在和解中引入担保，增强和解协议的可执行力，赋予担保协议法律效力。建议明确作出法律规定，对于执行和解中的担保，被申请执行人未履行和解协议，申请人可以申请强制执行担保人的财产，以实现担保人对其在和解协议中所承诺的担保责任，防止部分当事人通过执行和解拖延执行甚至实施执行欺诈的行为。另外，借鉴担保法中保证合同相对于主合同之相对独立性，和解协议中的担保亦应具有相对独立性，和解协议除因不合法被撤销外，和解协议的效力丧失不应影响协议中担保条款之效力，担保人对其担保标的仍应承担担保责任。

　　(三)加大执行员在执行和解中的作用。根据民诉法第211条“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章”的规定，目前执行和解制度强调的是当事人双方的“自行和解”，立法和理论界均认为不允许执行人员的参与，要体现和解双方的 “意思自治”。然而在实践中，确实是双方当事人自行协商达成和解协议，由执行人员记录在案的案件占的比例很少，大部分和解案件，法院执行人员在促成当事人的和解中起到了很大的作用，这是由于案件进入执行程序后，双方当事人的目的是相反的，申请人追求的是权利的尽快实现，被执行人由于各种原因一时履行不了或暂时无力履行，这种矛盾是冲突的。由于双方各自的意识、经验、法律水平存在差异，自行和解往往很难达成。不允许执行人员参与的规定与实践产生了很大的反差，使执行人员在执行和解中的作用无法得到应有的发挥。因此适当增强执行人员在执行和解中的作用，使执行人员可以在充分尊重当事人意愿的基础上，通过说服教育来促成和解协议的达成，以此来达到服判息诉、稳定社会的目的。最高人民法院已认识到这一问题，在2007年3月6日发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第18条作了如下规定：民事执行案件按照执行依据的全部内容进行强制执行确有困难的，经双方当事人同意，人民法院可以组织当事人进行和解。经和解达成协议的，按照民事诉讼法相关规定处理。然而，该意见的规定的立法本意却是，只有在按照执行依据的规定无法执行时，才允许人民法院对当事人做和解工作。因此，此规定仍有“意犹未尽”之感。笔者以为，可作如下规定：在执行当事人合法自愿的基础之上，执行法官可组织当事人进行和解。