对专利法第三次修正案修改内容的理解

　我国专利法自1985年4月1日施行以来，分别于1992年和2000年进行了两次修改；专利法第三次修正案，于2008年12月27日经全国人大常委会审议通过，自2009年10月1日起实施。

　　年1月国家知识产权局党组扩大会上，研究了如何进行专利法第三次修改的问题，并决定启动修改专利法的各项准备工作。

　　进入新世纪后，我国经济社会发展跨入新时期、新阶段。在理论上实现了新的创新，提出了必须坚持以人为本，科学发展、协调发展、和谐发展、可持续发展的科学发展观，确立了建设创新型国家的目标。这就对我国知识产权制度建设和知识产权能力建设提出了新要求，历史性地使知识产权制度成为开发和利用知识资源的基本制度；使知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。正是在这样的大背景下，第三次修改专利法被提上日程，并把适应我国经济社会发展的需要，作为修改专利法的出发点和立足点。

　　另外，世界贸易组织的多哈部长级会议通过了《关于〈与贸易有关的知识产权协议〉与公共健康的宣言》，世界贸易组织总理事会通过了落实该《宣言》的《修改〈与贸易有关的知识产权协议〉议定书》，允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协议》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。这为我国修改专利法的相关条款，提供了依据。再有，《生物多样性公约》为保护遗传资源，确立了遗传资源的国家主权、知情同意和惠益分享三项基本原则，并规定：“缔约方认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施，因此应当在国家立法和国际立法方面进行合作，以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。”近年来，广大发展中国家极力主张对依赖遗传资源而形成的知识产权，应遵循《生物多样性公约》确立的三项基本原则，并力促形成相应的知识产权国际规则；有些发展中国家已就此进行了国内立法。我国需要通过修改专利法，行使该公约赋予的权利。

　　一部好的法律，应该充分体现国家的意志，维护最广大人民群众的根本利益和国家安全。从立法的政治性来说，要为实现国家的发展目标提供法律保障；从立法的哲学性来说，要体现公平与正义的原则；从立法的社会性来说，要兼顾不同群体的利益，维护社会的稳定与和谐。

　　前两次修改专利法，主要是从我国履行《中美知识产权保护备忘录》中的承诺，从我国加入世界贸易组织的需要出发，进行的适应性修改；而专利法第三次修改，则是立足于适应我国经济社会发展的需要，并把握知识产权国际规则调整的新情况，主动进行的。应该说，第三次修改专利法（以下简称本法的过程中，秉承了上述理念，对于专利法根据第二次修订案修改后的条款，进行了较大幅度修改。本次修订案新增加7条，修改了29条；总条目为76条。

　　现就修改的主要内容，谈谈笔者的理解。

　　（一对立法宗旨进行了修改。

　　“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”

　　新表述，体现了科学发展观的要求，明确了本法的要义：保护权益、鼓励创造、推动应用、提高能力、促进发展；宣示了我国提高自主创新能力、建设创新型国家的决心；阐明了实施专利制度与促进经济社会发展的内在联系；确立了本法要为实现国家发展目标，提供法律保障的立法宗旨。

　　这一宗旨的确定，为其他条款的修改，确定了方向。

　　（二根据鼓励发明创造、提高创新能力的要求，着眼于提高我国专利权的数量和水平，对相关条款作了修改。主要包括：

　　1.从法律上确定了三类专利的定义。

　　“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”

　　“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”

　　“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

　　这是第一次在专利法里确定三类专利的定义，不仅从国家立法的高度确立了其权威性；也会提高社会公众的共知度。这有利于科技创新主体提高知识产权意识，准确理解我国专利授权的主题范围，进而在科技创新过程中更加注重创造并依法获得专利权，不断提高自主创新的能力和水平，不断提高创造自主知识产权的能力和水平。

　　2.提高专利授权的标准。

　　现行专利法关于专利授权的新颖性标准，采用的是“相对新颖性标准”，即规定申请发明、实用新型专利权的发明创造没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；申请外观设计专利权的设计没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过。符合上述条件，在我国就满足授予专利权的新颖性标准。即使这些技术，在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售，也不影响在我国获得授权。

　　专利法第三次修正案对专利授权条件，做出新的规定。

　　关于发明和实用新型专利授权的新颖性、创造性标准，本法规定：

　　“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”

　　“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”

　　还特别指明：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”拓宽了现有技术的范围，变“国内外公开发表”，为“国内外公众所知”。

　　确立“绝对新颖性”的要求，提高了发明和实用新型专利授权的新颖性标准；

　　明确“现有技术”的概念，从“新颖性”和“创造性”两个方面，都提高了发明和实用新型专利的授权标准。

　　提高发明和实用新型专利的授权标准，一是有利于（主要是源于国外的现有技术在我国实施，促进相关产业特别是中小企业的发展；二是有利于避免现有技术在我国获得专利授权，以维护公众的合法利益，维护企业之间的公平竞争；三是有利于鼓励真正的发明创造，提高我国的自主创新能力，提高我国授权专利的质量和水平；四是有利于提高我国授权专利的稳定性，减少权利人或被许可人实施专利技术的风险；五是有利于减少专利权纠纷，提高司法保护和行政执法保护的效率和水平，降低执法成本。

　　关于外观设计专利的授权标准，本法规定：

　　“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”

　　“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”

　　“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”

　　还特别指明：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”拓宽了现有设计的范围：变“国内外公开发表”，为“国内外公众所知”。

　　上述规定，明确了授予专利权的外观设计应具备的要件：一是不属于现有设计，并且没有同样的在先申请；二是与现有设计或其特征的组合相比，具有明显区别；三是不得与在先取得的合法权利（包括已有的商标权、著作权等相冲突。这就显著提高了外观设计专利的授权标准，不仅有利于激励发明人提高外观设计的创新水平；而且也有利于避免外观设计专利与已有权利相冲突。

　　此外，本法还规定：权利要求书应该“清楚简要地限定专利保护的范围”。本项规定用“限定”一词，取代了过去的“说明”一词。这样，一是可以规制专利申请人扩大权利要求范围的主观故意，遏制以此手段压缩他人发明创造空间的行为；二是可以使公众准确认识该专利的保护范围，便于避免侵犯他人权利；三是可以提高专利审查的科学性和授权的稳定性。

　　3.本法全面准确地确立了“禁止重复授权原则”。

　　一是本法规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。”

　　二是本法明确了构成抵触申请的条件，即专利申请如果与“任何单位或者个人在先申请、在后公布或者公告的发明或者实用新型专利申请”相雷同，就构成了抵触申请；并规定：存在抵触申请的发明或者实用新型专利申请不具备新颖性，不能被授予专利权。

　　确立“禁止重复授权原则”，有利于防止重复授权，避免专利权之间发生冲突；有利于减少为解决此类专利纠纷而给当事人、行政部门、司法机关造成的负担；有利于提高授予专利权的质量。

　　（三根据推动发明创造应用的要求，着眼于提高我国企业和国家核心竞争力，对相关条款作了修改。主要包括：

　　1.本法规定，专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该共有专利。具体表述为：

　　“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。”

　　“除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”

　　这里所称谓的普通许可是指：在被许可人实施该项专利技术的同时，许可人和该项专利的其他共有人，也可以实施或者许可他人实施该项专利技术。

　　上述规定，既保障共有人对共有专利的合法权利，又促进共有专利的实施。

　　2.本法规定，实施的技术或者设计如果属于现有技术或者现有设计，不构成侵犯专利权。具体表述为：

　　“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”

　　若按过去的规定，被告人如果认为该项专利权无效，必须向专利复审委员会提出无效宣告请求；在专利复审委员会宣告专利权无效后，法院才可以判决被告不构成侵犯专利权。

　　由于本法增加了现有技术抗辩原则，被控告侵权人既可以通过向专利复审委员会提出无效宣告请求，来寻求己方不构成侵犯专利权的结论；也可以直接向法院提出现有技术抗辩的证据，若该证据真实有效，则法院可以直接判定被控告侵权人不侵权。

　　上述规定，既增加了被控告侵权人抗辩方式的可选择性；又为简化司法程序提供了法律依据。这有利于提高审判效率；有利于防止恶意利用现有技术申请专利和遏制滥用专利权的行为，消除实施现有技术的障碍；也有助于现有技术实施人，及时从专利侵权纠纷中摆脱出来，加快该项技术的实施。

　　3.本法增加了“不视为侵犯专利权”的两种“情形”。

　　一是，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”（这里所述的单位、个人，既可以是中国的，也可以是国外的；所述的销售行为，覆盖全球范围；所述的进口，包括平行进口。
二是，“为了提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者医疗器械的”。

　　上述规定，完善了权利用尽原则，可以充分利用世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》留给各成员的自由空间，规定允许平行进口行为；为公众在专利保护期限届满后，及时获得价格较为低廉的仿制药品和医疗器械，提供了可能。这项新规定，对于促进我国经济社会发展，解决我国的公共健康问题，是很有意义的。

　　4.删除了向外国申请专利须先申请中国专利的规定。

　　按现行专利法规定，在我国国内完成的发明创造向外国申请专利，必须先申请中国专利。

　　本法取消了“必须先申请中国专利”的限制；同时，考虑到一些专利申请可能涉及我国国家安全，本法规定：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”

　　上述规定，有利于鼓励我国企业向外国申请专利，有利于提高我国企业参与国际市场竞争的能力。

　　5.本法增加了“专利实施的强制许可”的情形,进一步明确其条件,主要包括:

　　一是，“专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”。

　　二是，“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的”。

　　针对上述情形，根据具备实施条件的单位或者个人的申请，国务院专利行政部门可以给与专利实施的强制许可。

　　另外，本法第五十条规定：

　　“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”

　　发明创造的价值，取决于专利技术的及时、有效实施；专利权的滥用，则会阻碍技术的传播与运用，损害国家和公众的利益。

　　本法进一步完善强制许可的规定，有利于推动专利技术的实施，促进经济社会发展；有利于消除或者减少垄断行为对正常的市场竞争秩序的破坏；有利于平衡专利权人和社会公众的合法利益；有利于维护我国人民的公共健康。

　　（四根据保护专利权人的合法权益的要求，着眼于合理有效保护专利权，对相关条款作了修改。主要包括：

　　1.加大了惩处力度,明确了赔偿金应当包括维权成本，增加了法定赔偿的规定。具体表述为:

　　假冒专利的,“没收违法所得，可以并处违法所得四倍（原为三倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以二十万元以下的罚款。”

　　“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

　　“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

　　2.强化行政执法力度和执法手段。具体表述为 ：

　　“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。”

　　“管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”

　　3.增加诉前证据保全的规定。具体表述为：

　　“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”

　　4.赋予外观设计专利权人许诺销售权。

　　许诺销售，是指以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式做出的销售商品的许诺；许诺销售，是一种商品销售策略和市场经营行为，未经权利人许可而进行的这类活动，将破坏正常的市场竞争秩序。

　　本法在外观设计专利中增加了“许诺销售”的权利，即：外观设计专利权人可以制止他人未经其许可，以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式许诺销售该专利产品。这项规定，提高了外观设计专利权的保护水平，有利于维护外观设计专利权人的合法权益；有利于遏制这类侵权行为，维护正常的市场竞争秩序；有利于巩固和发展我国在外观设计领域的优势地位。

　　5.进一步明确了不授予专利权的规定，本法表述为：

　　“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。对违反规定，“向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。”

　　“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由”。“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”

　　上述规定，为维护社会公德和公众利益，保护我国遗传资源，保障国家安全提供了法律依据。

　　本法有关保护专利权的规定，充分体现了我国在保护知识产权方面所持的立场：一是，既要严厉打击知识产权犯罪，有效遏制各种侵权行为；又要合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，有效维护正常的市场竞争秩序和社会公众的合法权益。二是，加强立法的衔接配套，增强法律法规的可操作性，降低维权成本，提高侵权代价。三是，加大执法力度、强化执法手段，提升司法保护和行政执法保护的效率与水平，有效遏制侵权行为。（知识产权报　国家知识产权局原局长 王景川

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