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如何确定外观设计专利侵权

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2019-08-23 09:00

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　　(一)设计要部的确定

　　设计要部是外观设计专利中设计人独创的富于美感的主要部分，亦即设计人通过创造性劳动而完成的外观设计专利的创新点。在对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比时，目前较为认同的做法是将要部作为比较的重点，看被控侵权产品是否抄袭、模仿了权利人的独创部分。要部相同或相近似是构成相同或相近似的外观设计的必要条件，要部不相同和不相近似的外观设计是不相同和不相近似的外观设计，不构成侵权。

　　在专利权的申请阶段，大多数申请人未明确指出其要部;在权利的授予阶段，审查人员也只注重外观设计的整体效果;在授权公告中，国务院专利行政部门更不会明确划分出哪些是专利的要部。然而，要部作为构成整体外观的组成部分，虽然较为分散，但通常可以在专利公告的视图中表现出来。

　　外观设计要部是产品中最能引起普通购买者和使用者观察和注意的主要视觉部位。实践中，对要部确认的做法不尽一致，有的采用的是由权利人直接陈述的方法，有的采用的是由权利人和被控侵权人陈述、质证后由法院确定的方法。不论采用何种方法，权利人的外观设计中包含有能引起消费者注意的设计创新内容是确定要部的基本原则。

　　(二)相同或相近似外观设计的判断

　　实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行比较，如果两者的形状、图案、色彩及其组合等全部要素相同，则为相同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。

　　外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的形状、图案、色彩及其组合基本相同，其中一些微小的差别完全不足以引起普通消费者的注意，使普通消费者对两种产品产生混淆，误认为此即是彼。在判断相近似的外观设计时，普遍采用的是设计要部比较法。

　　关于设计要部在外观设计相近似判断中的作用问题，目前有两种观点。一种观点认为设计要部相同或相近似，不论产品的其他部分是否相同或相近似，均应当认定是相同或相近似的外观设计。另一种观点认为，只有在设计要部相同或相近似，且设计要部是产品外观的主要部分或者虽不是产品外观的主要部分但产品的整体外观相同或相近似时，才能认定为相近似的外观设计;如果设计要部在产品整体外观中所占的比例很小，不足以影响产品整体外观的辨认，不应当认定为相近似的外观设计。笔者赞同第二种观点。因为是否引起普通消费者混淆、误认，是由两种产品的整体外观决定的，而是否构成设计要部取决于该外观设计与公知在先设计的区别亦即外观设计的独创性，并不取决于该设计部分在整个产品外观中占据的分量。如家具一类的大件产品，假设一个衣柜的外观设计获得了专利保护，其设计要部是门上的拉手，而被控侵权的衣柜只有拉手与其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消费者施以一般注意进行整体观察时不致对两种衣柜产生混淆，在这种情况下，如果我们认定两种家具的外观设计相近似，显然是不合常理的，也是不公平的。

　　(三)三要素的比对顺序

　　依照专利法实施细则第二条第三款的规定，外观设计包括形状外观设计、图案外观设计、形图结合外观设计、形色结合外观设计、图色结合外观设计和形图色结合外观设计。构成外观设计的要素有三种，即外观设计专利产品的形状、图案和色彩。在三要素中，形状、图案是基础，色彩是附着在形状、图案之上的，脱离形状和图案的色彩不能单独成为我国现行专利法中外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。

　　有鉴于此，在进行两种产品的外观设计比对时，一般应按照形状、图案、色彩的顺序依次进行。在判断形图色结合的外观设计是否相同或相似时，应当先判断形状是否相同或相似，如果形状不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行图案和色彩的比对;如果形状相同或相似但该形状属于公知在先设计，应进一步判断图案是否相同或相似，图案不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行色彩的比对;如果图案相同或相似但该图案属于公知在先设计，再对色彩是否相同、相近似进行判断，色彩不相同也不相近似的不构成相同或相近似的外观设计，色彩相同或相近似的则构成相同或相近似的外观设计 .在三要素中，形状是最主要的，在侵权判定时应以对比形状为主。如果产品的外观形状是专利权人首创，而被控侵权产品使用了该形状并添加了图案，则无论被控侵权产品添加了何种图案，均应认定为侵权。

　　综上所述，外观设计专利侵权判定一般应当经过以下步骤：在确定外观设计专利权的保护范围的基础上，审查被控侵权人有无未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，若有，再将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行对比，判断被控侵权产品的外观设计是否落入了权利人外观设计专利权的保护范围，如果被控侵权产品的外观设计与权利人专利产品的外观设计相同或者相近似，即被认为是落入了外观设计专利权的保护范围，构成外观设计专利侵权。具体地说，属于以下情况的，应认定被控侵权人侵犯了权利人的外观设计专利权：产品相同且外观设计相同;产品相同且外观设计相近似;产品系同类产品且外观设计相同;产品系同类产品且外观设计相近似。

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