“专利地痞”来袭，中国企业准备好了吗？

近年来，一种被称为“专利地痞”（Patent Troll）的新兴事物在美国等国家频繁出现。虽然有“ 专利蟑螂”、“专利恶鬼”、“专利流氓”等多个不同版本的翻译，但是从名字上可见，这种事物为大多企业所痛恶。
随着全球经济一体化和专利国际化的发展趋势，“专利地痞”不仅“瞄”上了走向国际市场的中国企业，而且开始在我国兴风作浪。记者在采访中了解到，深圳市中兴通讯股份有限公司（下称中兴通讯）就是其中一家受到“专利地痞”侵袭的企业，其公司知识产权部总监王海波称，截至目前，中兴通讯在海外共遇到十几例“专利地痞”，这些“地痞”们的主营“产品”就是“专利权”或“专利许可证”，以向其他企业索要专利许可费或侵权赔偿金为生。
任何企业在发展的道路上，都有可能遇到“专利地痞”。那么，究竟什么是“专利地痞”？遇到“专利地痞”应该如何应对？本文将一一为你解答。

概念 何为“专利地痞”

“我对‘专利地痞’的理解，应该是‘Patent Troll’的翻译。实际上，‘troll’的原有意思是指一种藏在泥底下的怪物，人走过时突然从泥下面钻出来吓唬人，在中文中还真找不到合适的对应词语。对于企业而言，用‘专利恶鬼’来形容更为贴切、深刻。”中兴通讯法务部总监刘羽波在接受中国知识产权报记者采访时表示。
王海波认为，“专利恶鬼”有如下几个特点：一般规模比较小，以自己的名义经营；只有专利，而无产品，而且专利大多来自外购；由于没有产品，所以很隐蔽，但会突然出现，表现在突然对企业发起诉讼或索要专利费；他们的索价或索赔额度较小，一般会小于企业聘请律师的费用，迫使企业为了成本而放弃反抗；人员构成基本以专利律师和技术人员为主，主要从事专利分析和技术澄清辅助，有少数商务人员。
“理论上‘专利恶鬼’与其他专利贸易主体，例如‘专利池运营者’、‘技术贸易者’没有本质区别，也是正当的市场主体，其行为没有违反任何法律，是正常的商业行为。”王海波表示，不过，这些“专利恶鬼”利用欧、美专利保护制度作为基石、高昂的律师费用作为杠杆、海量的专利作为货源、企业惧怕专利障碍影响市场开拓的心理作为“客户”需求的突破点、诉讼及边境扣押等公权力手段作为“促销”方式，强迫企业“客户”支付费用。这种逼“客户”就范的近似于“强卖”的行为，引起了企业的厌恶，因此很多企业把他们叫作“专利恶鬼”。
中国知识产权研究会高级会员、北京炜衡律师事务所律师王瑜对于“专利地痞”索要的专利费表示：“据我了解，‘专利地痞’可没有这么善良，他们对微软等大企业动辄索要几亿美元的费用。”
“‘专利地痞’问题是有普遍性的，我国也存在这种现象，只不过表现形式不完全一样。针对这种现象，我们应该区别对待，不能都认为是‘专利地痞’。”中国科学院研究生院法律及知识产权系主任李顺德表示。他认为，一种是以专利许可转让为主营业务，例如美国的高通公司，就不能简单地认为是“专利地痞”。高通公司除自己研发专利外，还通过兼并、转让，购买很有价值的专利进行二次开发并且产业化，然后再许可给他人使用。从某种程度上说，也是新的创新形式。
另一种是收买他人专利技术，不积极宣传推广，专门在其他企业使用造成侵权结果时，向其索要高昂的专利许可费。李顺德认为，这种“专利地痞”的行为就是滥用专利权的行为，超出了专利权人对专利的正常运用。同时，这些“地痞”们利用专利制度谋取不当利益，也是对现有专利制度的一种破坏。
那么，“专利地痞”较多的美国法律界是如何界定和认识“专利地痞”呢？ “专利地痞”在上个世纪九十年代开始出现在美国，并于本世纪盛行。在美国知识产权界，“专利地痞”是一个非常有争议的专业术语。一个更为文雅的称呼是 “非专利使用实体”（ Non-Practicing Entity，简称NPE）。这些术语主要指那些本身并不是使用专利的企业实体（比如他们并不制造或销售产品），但是他们要从其他企业获取专利许可费。美国美科律师事务所主管合伙人梅雷表示，目前美国法律界还没有对“专利地痞”形成一个精准的概念。例如，像麻省理工这样的研究型大学和机构也同样获取专利许可费。如果称他们为“专利地痞”就不太合适了。
美国联邦巡回上诉法院法官蓝多·瑞德尔（Randall R. Rader，在今年接任美国联邦巡回法院院长）在2009年10月举办的2009美国知识产权法协会年会上，将“专利地痞”定义为任何寻求大于专利价值的许可费企业实体。在他的定义下，一些制造和销售产品的大型公司，如果试图收取不合理的专利许可费，就有可能被定义为“专利地痞”。当然，这里一个亟待解决的问题是如何衡量专利的真实价值 (美国业界对此除了诉讼外没有更好的评估办法)。
另外，美国飞翰律师事务所律师姚克实在接受中国知识产权报记者采访时也表达了同样的观点：“非专利使用实体（NPE）”有两种类型：一种是购买别人的专利，自己不生产，通过起诉别人收取许可费；一种是自己拥有了一些专利，但是没有使用，等他人使用了再收取专利许可费。

现象 中国企业频繁遭遇“专利地痞”

“由于通信技术领域属于高科技领域，技术更新非常快，这个领域的企业非常热衷于申请专利，形成所谓的‘专利丛林’。任何一家通信企业都不敢承诺完全不侵犯别人的专利权，因此通信领域的技术贸易、知识产权贸易非常频繁。”王海波在接受中国知识产权报记者采访时介绍，中兴通讯近年来在国外市场频繁遭遇“专利地痞”，至今已累计十几起。[page]
“虽然近年来‘专利地痞’在国内市场开始出现，但总体上在外国，尤其是美国比较突出。‘专利地痞’的矛头一般都指向大型公司。有些公司为了不影响公司形象只好支付高昂的专利许可费用。”李顺德在接受中国知识产权报记者采访时表示，一个产品可能拥有很多件技术专利，而“专利地痞”拥有的可能只是这个产品中很小的一件专利，但是在诉讼索赔时却要求相当于整个产品的利益索赔。
记者在采访中了解到，亚洲公司已经成为“专利地痞”的主要目标。除了中兴通讯，中国还有不少企业在海外拓展时遇到了类似“专利地痞”的现象。有的公司采取措施积极应对；有的公司却退缩了，要么交纳高昂的专利费，要么绕开该市场寻求其他发展。据最近的一份调查显示，在美国起诉亚洲技术公司专利侵权的案件中，78%都是由非专利使用实体（NPE）提起的。这一比例比5年前的43%有所上升。截至今年年末，非专利使用实体（NPE）预计将对在美国的亚洲公司提起250件诉讼案。这一数字接近针对所有美国和欧洲公司诉讼案的总和。

美国法律界不支持“专利地痞”

据美国2009年的一项研究结果显示，对所拥有的专利进行授权管理而自身并不加以使用的所谓“专利地痞”公司，明显获得了更高额的补偿金。据普华永道公司调查，“专利地痞”在2001年至2008年间通过法庭诉讼，平均获得了3倍于其他有专利技术许可收入企业的补偿金。此类专利管理公司从每个诉讼案件中平均获得了1200万美元的赔偿，而其他企业通过积极运用自己的专利也只能获得平均3400万美元的收入。1995年至2001年间，这种区别还没有如此明显。
尽管很多“专利地痞”在美国取得了成功，但可以肯定的是，美国法院不喜欢“专利地痞”。
如果一个非专利使用实体（NPE）明显收取不合理的专利许可费，美国法院就会采取一些司法措施，例如，限制赔偿数额（设定一个相对较低的专利许可费率），或者拒绝发出禁令(Injunction)。而一个研发型的非专利使用实体（ＮＰＥ）如果需要行使它的专利权利，美国法院会表现出支持的态度。因此，大多数非专利使用实体（ＮＰＥ）拒绝承认自己是“专利地痞”。
美国飞翰律师事务所律师姚克实表示，美国自从2006年作出终审判决的美国电子港湾公司（eＢay）案之后，签发永久性禁令的标准比以前严了许多；2007年作出终审判决的“KSR”案件之后，专利显而易见性的判断标准被提高，这些都增加了专利权人维权的难度。此外，根据美国联邦巡回上诉法院（CAFC）判决的其他案子显示，现在在美国，专利权人获得较大金额赔偿金比以前难很多。如果被告只是侵犯产品当中一个小零件的专利权，那么赔偿金只按小零件赔偿，而不是按整个产品来赔偿。这些都从某种程度上削弱了专利地痞的行为。

出路 企业应主动出击 抱团作战

记者在采访时发现，大多数企业对于应对“专利地痞”还是表现出了积极的态度。与“专利地痞”打过多次交道的王海波表示：“这是在市场开拓过程中，尤其是欧美市场开拓过程中不可避免的现象，是需要我们学习、认识、参与乃至适应的新的市场规则。只要我们从心理上不惧怕，从行动上积极学习、研究、反制，是可以克服困难的，就像其他的亚洲企业走向欧、美市场时一样，这是企业成长过程中不可跨越的阶段。”
　　“有‘商标炒卖者’，就有‘专利地痞’。但是‘专利地痞’的出现不一定就是坏事，从某种程度上说，这些‘恶鬼’们还可以帮助中国企业完善专利保护体系。”王瑜也表示了这样的观点。那么，美国的主流公司是如何应对“专利地痞”的呢？据了解，美国主流公司主要从两个方面应对“专利地痞”。一方面，这些公司努力游说美国国会出台专利改革法案。由于该法案通过后允许强制性许可，从而避免了在专利侵权诉讼抗辩中产生的大量诉讼费用和律师费。另一方面，这些公司积极在专利侵权诉讼中进行抗辩，但同时又会在初审前通过庭外调解的方式来避免冗长的诉讼过程和由此产生的巨额律师费。通常情况下，非专利使用实体（NPE）会选择向主流公司提起诉讼。理论上，如果双方达成调解协议，这些公司会选择以提高零售价格的方式将专利许可费转嫁到消费者身上，保持在同行业中的竞争优势。
借鉴美国企业的做法，法律专家一致认为，中国企业在碰到“专利地痞”时，应联合其他相关企业抱团，进行集团作战。梅雷表示，针对美国“专利地痞”提出的侵权诉讼，中国公司应该团结同行业中的其他从业者，达成联合抗辩协议，并可以证明涉案专利无效。由于在一个典型的专利侵权诉讼中，律师费动辄上百万美元，中国公司也可以通过支付适当专利许可费来避免冗长的诉讼过程和费用。
美国飞翰律师事务所律师姚克实表示，首先，企业应该做好准备。在成为被告之前，企业要有一定的预判，知晓自己的风险是什么，如何避免风险，诉讼出现了应该如何应对，打有准备之战。其次，还要主动进攻，因为进攻是最好的防御。也就是说，如果企业有很好的专利布局，与主张权利方的差距很小，也就有筹码与对方谈判。第三，针对美国贸易委员会（ITC）的诉讼，如果企业之前能够预测到有可能成为被告，就应该越早准备越好，不要掩耳盗铃。如果企业已被起诉，也不意味着准备工作已经结束了，而是应该尽早把能做的都做好。
据李顺德介绍，最高人民法院曾在2009年出台了2个文件：一个是《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，另一个是《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》。“这两个文件虽然没有提到‘专利地痞’，但是从中可以看出，‘专利地痞’现象已经引起了我国司法部门的重视。”李顺德如是说。[page]
“我们应该更加重视这种现象，遏制这种现象的发生。因为‘专利地痞’不仅破坏我国的专利制度，还破坏了我国正常的经济发展。因此，从现在开始我们应该高度重视‘专利地痞’，不能让这种现象蔓延。”李顺德认为，对于企业来说，碰到“专利地痞”后不必惊慌害怕，应该充分利用我国相关法律，主动维护自己的利益，遏制滥用专利权现象的出现。（中国知识产权报 裴宏 薛飞）