论专利权的界定和限制

界定专利权的保护范围，了解专利法对专利权人的权利有哪些限制，对于判断某种行为是否侵犯了专利权，正确处理专利纠纷是非常必要的。

　　专利权的界定

　　怎样界定专利权的保护范围，我国《专利法》第59条作了原则性规定：“发明或者实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准”。从这条规定可以看出，我国专利法对发明和实用新型专利权保护范围的界定采取了基本相同的界定方法，而对外观设计专利权保护范围的界定则采取了另一种界定方法。下面分别进行分析。

　　由于发明和实用新型都是以技术方案的形式体现的，因此各国对发明和实用新型专利权保护范围的界定通常都是采取基本相同的方法，并且都是把专利权人在申请专利时所提出的权利要求作为界定发明和实用新型专利权保护范围的基本依据。但是在对权利要求的解释上，各国的方法却不尽相同。这大致可归纳为三类：

　　①周边限定的方法。这种方法是以权利要求书所记载的范围作为权利要求的周边范围，并且要求只能根据权利要求书用词的字面意义严格、忠实地进行解释，以界定发明和实用新型专利的保护范围。这种界定方法使专利权的保护范围非常明确、具体、一目了然，处理专利侵权纠纷也较快速、简洁。但也存在着明显的缺陷。因为对绝大多数专利申请人来说，撰写权利要求书时要做到文字表达精确无误、完美无缺是很困难的。如果在界定专利保护范围时完全采用“抠字眼儿”的方法，将保护范围严格限定在权利要求书所记载内容的字面含义上，而不考虑其完整、真实的意思表示，对专利权人的权利保护就可能留下漏洞，使权利保护的范围变得过窄，这显然是不公正的。因而也是不太可取的。

　　②中心辐射的方法。这种方法原则上认为界定发明和实用新型专利权的保护范围应以权利要求书所记载的内容为基本依据，但同时又认为解释权利要求时应全面考虑技术发明的目的、性质以及说明书和图纸等。这种界定方法的实质是将权利要求书所记载的内容作为权利要求的中心，但同时又将这个中心周围的一定范围内的技术也包括到了专利保护的范围之内。这种作法虽然对专利权人较为公证，但却可能因为专利保护的内容的一部分在权利要求书中（甚至在全部专利申请文件中）没有具体、明确的记载，因而使他人感到专利权人的权利范围不好确定而无所适从，在发生侵权纠纷时处理起来也较复杂和困难。因此这种界定方法也不够理想。

　　③折衷的方法。即把周边限定的方法和中心辐射的方法相折衷而产生的方法。这种方法是以权利要求书所记载的内容为准，而不是以权利要求书记载内容所使用的措辞为准。权利要求书没有记载的内容不予保护，权利要求书记载的内容才被纳入专利保护的范围。如果遇到权利要求书的措辞不够准确而发生异议，则可以引用说明书及附图中的相关内容来解释。这种做法在很大程度上避免了因权利要求的措辞不够准确而使专利权人本应受到保护的部分权利得不到保护的不公正现象，同时又不至于使专利保护的范围界定过于模糊，他人无所适从，纠纷处理困难的现象大量发生。因而相对来说是界定专利范围的一种较为理想的方法。我国专利法即采用了这一方法。

　　按照我国《专利法》第59条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。这里所说的“以其权利要求的内容为准”，是指专利权保护范围的界定必须以权利要求书中所提到的权利要求的内容为依据。如果是权利要求书中没有提到的内容，即使在说明书中作了说明，并且也确定是专利权人的发明创造的一部分，也不能受到专利保护。这部分未被写进权利要求书中的发明创造，通过说明书被公开后，应被认为已经进入了公有领域。如果这部分发明创造的内容不仅未被写入权利要求书中，甚至也未被写入说明书及其他专利申请文件中，那就更不能进入专利保护的范围。这里所说的“说明书及附录图可以用于解释权利要求”主要是考虑到由于专利申请人文化水平较低，缺乏经验，不熟悉有关规定等原因，可能会出现权利要求的措辞不够准确等情况时，给他留下一个补救的余地。这就要求我们在解释权利要求的内容时，应当全面理解其真实含义，而不应当死抠字眼儿。在具体运用这一方法时，可以参考以下几点：

　　①发明或者实用新型专利的保护范围应以其权利要求所记载内容为准，而不是以权利要求的文字或者措辞为准，不能局限于书面含义。

　　②权利要求应被看作只是发明或者实用新型说明书所记载的必要构成事项的简洁表述，如有疑义，为弄清权利要求所要表示的内容实质，应当参考和研究说明书及附图。

　　③为弄清权利要求中的某一术语的含义，还可以参考专利申请过程中申请人与专利局间的来往文件等。尤其是专利权人在来往文件中已经认可、承诺、确认或者放弃过的东西，不得因指控他人侵权而反悔。

　　四、为弄清权利要求，必要时还可以参考提起专利申请时的已有技术。

　　对于外观设计专利保护范围的界定，我国《专利法》第59条规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准。”在理解这一法律规定时应注意两个方面的问题：一是应注意他人的外观设计不能与专利权人显示在作为专利申请文件的图片或者照片中的外观设计相同，也不能近似。如果仅仅是在产品外观设计的某个部位作一些小的改动，从总体看并无明显的变化；或者仅在尺寸上作些改动，与取得专利的外观设计在构思上并无实质不同，则可以认定为二者近似，构成了对外观设计专利权的侵权。二是应注意外观设计专利权的保护范围应仅限于在申请专利时所指定的那种产品及类似产品上，这里所说的类似，通常是指外观设计产品分类表中所列的某一小类产品。如果他人的产品与外观设计专利申请时所指定的产品既不同种，也不类似，即使两种产品的外观设计的图案、色彩、造型等完全相同，也不会构成对外观设计专利权的侵犯。外观设计专利权的保护范围之所以不扩大到申请外观设计专利时所指定的产品及其类似产品以外的产品上，是因为在两种产品既不同种、又不类似的情况下，就不会互相挤占市场，因而也就没必要视为侵权。

　　专利权的限制

　　除了通过以上所介绍的对专利权保护范围的界定使专利权局限在特定的范围外，我国专利法对专利权还作了其他一些限制性规定。根据这些规定，其他人在未经权利人同意的情况下做出了通常只能由专利权人或者经专利权人同意才能做出的使用专利的行为，不会构成或者不视为侵权。这些限制性规定主要是：

　　一、专利实施的强制许可

　　许多国家都把专利权人实施其专利作为一项法定义务加以规定，我国《专利法》修订后取消了这方面的具体条文，不再作明确规定，但是这项法定义务的存在仍然能够通过强制许可等方面的有关规定在很大程度上间接地反映出来。根据我国《专利法》第51条，52条和53条等有关条文的规定，可以采取专利实施的强制许可的法定情形有三种。

　　一种法定情形是根据《专利法》第5l条规定“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可”。对这条法律规定的理解，应把握好几个问题：一是申请强制许可的应当是某个单位，而不能是某个个人，并且提出专利实施强制许可申请的这个单位应当具备实施所申请实施的那个专利的能力。否则批准后无能力实施，专利局给予强制许可就没有实际意义。二是申请强制许可的单位在提出申请前，应先主动与专利权人就取得实施其专利的许可进行过协商，但却未能在合理长的时间内以合理的条件与专利权人协商一致达成协议，取得对其专利实施许可。之所以要求强制许可的申请人在申请强制许可前应先主动与专利权人就实施其专利的许可问题自行协商，是因为在很多情况下，专利权人往往迫切希望别人有偿地实施自己的专利，只是由于双方信息不通而不知道谁对自己的专利有兴趣实施。如果强制许可的申请人在提出强制许可前能先主动与专利权人联系，就很有可能通过自行协商得到专利实施的许可，从而也就没必要再去强制许可了。关于“合理长的期限”，是指直到被申请强制许可实施的那个专利权从授予之日起已经满三年，双方仍未能通过自行协商对实施该专利的许可达成协议。关于“合理的条件”，可以理解为主要是指要求得到实施专利许可的一方预期实施该专利所可能获得的收益与专利权人对许可使用费的要价之间应当存在的、合理的对价关系。但这里有必要指出，由于对专利技术准确进行估价本身就十分困难，同时双方考虑问题的角度、方式也不可能完全相同，因此作为一种预先的估算，是否合理的尺度往往很难把握，在这种情况下，专利局对这一问题的实际处理往往是只要双方在合理的期限内未能通过自行协商解决问题，就应当接受申请人的强制许可申请。

　　强制许可的第二种法定情形是根据《专利法》第52条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。这种强制许可主要应是针对出现了战争、严重的社会动荡、自然实害、大规模瘟疫流行等极端情况时，对特定专利不得已而采取的必要的强制许可辫施。正因为如此，这种强制许可有着很明显的、直接的社会公益性目的。不得为商业性目的而引用本条法律规定对专利权人的专利采取强制许可。

　　强制许可的第三种法定情形是根据《专利法》第53条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可，在依照本规定给予实施强制许可的情况下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可”。这里应注意，适用本条法律规定给予专利实施的强制许可的基本前提，是存在着两个均已取得专利的发明或者实用新型，并且从技术的角度看，这两个发明或者实用新型各自的实施与对方的实施存在着密不可分的、直接的相互依赖关系，这种情况经常出现在一个发明创造产生后，在对这个发明创造进行部分改进后又完成的新的发明创造之间，如果这两个发明创造分别取得了专利，并且这两个专利分属于两个专利权人，那么两个专利权人在实施各自的专利时就可能有赖于自己也能实施对方的专利。基础发明或者实用新型的专利权人为了能生产性能更好的产品，使用更为先进、完善的技术，就需要在实施自己专利的同时，也能实施改进发明或者实用新型专利权人的专利。而改进发明或者实用新型的专利权人如果不能同时实施基础发明或者实用新型专利权人的专利，就可能无法生产完整的产品，或者使用完整的技术（因为改进发明或者实用新型专利权人所拥有的可能不仅仅是改进部分的专利）。在这种情况下，如果他们相互之间不能以合理的条件通过自行协商得到实施对方专利的许可时，就有必要通过专利局得到实施对方专利的强制许可。否则，两个专利权人将都无法实施自己的专利或者虽能实施，但却无法达到最理想的经济和技术效果。

　　在理解和把握以上三种可以采取专利实施强制许可的法定情形的有关法律规定时，还应注意几个带有共同性的问题。

　　一是强制许可仅限于适用发明专利或者实用新型专利，而不适用于外观设计专利。这是因为发明专利或者实用新型专利不实施，可能会导致社会上没有或者严重缺乏某种产品的供应或者使某项新技术不能运用到生产中，对社会生产和生活造成较为明显的不利影响，而外观设计专利不实施，充其量不过是社会上的某种产品的花色、造型不够美观，但并不会导致社会上没有这种产品供应或严重紧缺，不能满足社会基本需要的严重后果，更不会导致阻碍新技术在生产中运用使生产效率难以大幅度提高，因而对社会生产和生活都影响不大、没必要强制许可。

　　二是申请并得到强制许可的受益人仍应向专利权人支付合理数额的专利使用费。这是因为专利实施的强制许可并不是对专利权人的一种惩罚，而仅仅是促使专利权人履行其实施其专利义务的一种手段。所以在专利权人履行其实施专利的义务（虽然是被迫）的情况下，仍应得到合理的补偿。但是应看到，当事人不能通过自行协商签订专利许可合同的主要原因之一，往往正是由于双方无法通过自行协商就专利实施许可的使用费问题达成一致。因此在强制许可的情况下，如果强制许可的受益人与专利权人无法就专利实施许可费用的合理数额协商一致的话，则应由专利局裁定。对专利局裁定的使用费数额，专利权人认为不合理的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉，但是强制许可的受益人对专利局裁定的强制许可使用费数额认为不合理时，却不能向人民法院起诉，而只能要么接受这一数额，要么放弃强制许可的请求。

　　三是取得强制许可的受益人并不享有对该专利的独占实施权，并且也无权允许他人实施。这是因为专利法设立强制许可制度的目的，主要是为了通过强制许可使专利得到实施，以满足社会需要和提高社会的总体生产率。如果强制许可受益人得到的实施专利的许可是独占性的，能以此排除他人对专利的实施，就不利于在尽可能短的时间内使专利得到最大限度的实施，尽快满足社会需要和使生产效益得到提高，这种状况的出现显然是与专利法设立强制许可制度的立法目的背道而驰的。因此除了强制许可的受益人实施专利外， 也应当允许专利权人和其他人也来实施。但是，允许其他人实施专利的权利不应当属于强制许可的受益人，而仍应由专利权人行使。因为强制许可的受益人虽然为自己争得了实施权，但并不意味着同时也为他人争得了实施权，更不是因此取代了专利权人的地位。因而强制许可的受益人并不能将自己得到的实施权滥施于他人。

　　二、专利实施的计划许可

　　我由处在由传统的计划经济向未来的市场经济转轨的体制过渡时期，因而计划在我国的经济活动中仍占有一定的地位，所以我国专利法在承认专利权人对其专利享有独占权的同时，又规定了国家可以根据计划的需要，在无需专利权人同意的情况下指定某些单位实施某项专利。这就是通常所说的计划许可制度，根据专利权人的所有制性质不同，我国专利法中对计划许可的有关规定又分为两种情况。

　　一种情况是对我国的国有单位所持有的专利，国务院有关主管部门和各省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者本辖区内。国有单位所持有的重要专利允许指定的单位实施。

　　另一种情况是对我国的非国有单位或者个人所有的专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，由国务院有关主管部门报国务院批准后，允许指定的单位实施。

　　从计划许可的两种不同情况看，由于专利所有人的专利所有权并不象专利持有人的专利所有权那样是归国家所有，因而专利法对国有单位持有的专利和非国有单位或者个人所有的专利在采取计划许可方面进行了区别对待，对非国有单位或者个人所有的专利采取计划许可突出了社会公益性，并且在程度上也较为复杂和严格，强调应经国务院批准。

　　计划许可并非是对专利权人专利的剥夺，所以仍应向专利权人支付合理的使用费。

　　除以上谈到的专利实施的强制许可和计划许可外，我国专利法对专利权人权利的限制性规定还集中体现在《专利法》第62条规定中。在未经专利权人许可情况下实施了以下某种行为的，不视为侵权。

　　（一）专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的。这种情况通常被概括为“专利权用尽”原则，对专利权人的权利作出这一限制是非常必要的。假如没有这一限制，专利产品经专利权人或者专利权人许可的人制造并售出后专利权仍附着在专利产品上，将意味着后面流通过程中的每个环节以及到最终的用户和消费者手中被再转卖或者使用时，仍须征得专利权人许可才能进行。这不仅使流通速度大受阻碍，甚至根本无法进行，也使专利产品的购买者失去了购买专利产品的意义。从合理的角度考虑，专利权人将自己的专利产品卖出时，应已经包含了购买方可以销售使用该专利产品的默许。同时，对专利权人的权利进行这一限制，对社会经济发展的整体利益也是有利的。

　　（二）使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的。这种情况通常被概括为“善意的第三人使用”原则，这种情况之所以不视为侵权，主要是因为一般的商品购买者通常缺乏必要的手段去弄清自己所购买的商品是否为专利产品，该产品的制造和销售是否经过了专利权人许可或者就是专利权人看书制造并售出的。在这种情况下，让不知情的第三者承担侵权责任显然不太合理。

　　（三）在专利申请日前已经制造相同产品。使用相同方法，或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造，使用的，这种情况通常被概括为“先用原则”。这种情况不视为侵权，一是为避免工业投资大量的浪费；所以在适用本规定时，“先用人”必须是已经在制造或者使用，或者至少是已经作好了必要准备，所谓“必要准备”通常应理解为已经为制造、使用实际通入了相当的投资，而不能仅仅是有这方面的考虑或者已列入厂自己的生产发展规划。不视为侵权的第二个原因是考虑到合理性，因为在这种情况下，“先用人”通常是独立开发出的这项被他人申请并取得专利的技术，而并非因他人申请专利文件的公开才掌握了这项技术，并非是受益于专利权人的使用。但是，为了促使发明创造的完成者都尽可能申请专利，从而使社会通过发明创造的公开而受益，所以专利法对合理地兼顾了“先用人”利益的同时，又规定“先用人”只能在“原有范围继续使用”，如超出“原有范围”，即超出原设计生产能力使用时，如不经专利权人许可，仍将被视为侵权。对这里“先用”原则的把握，还应注意“先用”是指的在申请目前，而不是专利授予之前。

　　（四）临时通过中国领土、领水、领空的外国交通运输工具，依照其所属国与中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。这种情况通常被概括为“临时过境”原则，这种情况不视为侵权，主要是认为把这种情况视为侵权不太必要。因为临进过境的交通运输工具为自身需要使用有关专利，通常对专利权人利益造成的的损害是微乎其微的。同时也是为了方便国际间的航运。但适用本规定的前提是外国交通工具的使用者的所属国必须与我国有相应的协议、条约或者互惠，并且该运输工具只能是临时通过我国。

　　（五）专为科学研究和实验而使用有关专利的。这主要是指将有关专利产品或者方法作为科学研究和实验的对象，这类情况不视为侵权，有利于推动整个国家的科学技术进步。

　　（六）非生产经营目的的使用，我国专利法所规定的构成对专利权侵犯的煎提条件之一，是“为生产经营目的”制造、使用、销售专利产品，使用专利方法等。那么，“非生产经营目的的使用”专利，当然就不应被视为侵权。这种情况不视为侵权，主要是因为在通常情况下，非生产经营目的的使用并不普遍，并且量也很小（如为个人欣赏的目的仿制某外观设计产品），所以没必要视为侵权，这有利于减少专利侵权方面一些不必要的纠纷。

　　通过以上分析，我们对我国专利法中专利权的界定和对专利权人权利的限制性规定有了较为系统的了解。这有利于我们在实践中弄清侵权与非侵权的行为界限，对专利侵权纠纷作出及时，正确的处理。北京市政法管理干部学院·胡建生