刍论计算机软件的专利法保护

[内容提要]：文章阐述了计算机软件知识产权的专利法保护趋势。专利法和版权法保护软件各有优缺点，配合运用，优势互补。软件知识产权保护应形成专利法与版权法为主的，辅以其它类型法律的完整体系。

　　版权法是目前国际上保护计算机软件知识产权的主要法律，基本方式有三种。一是顺应软件技术特点，修订和完善版权法，明确软件的版权地位；二是制定专门的同版权法配套的软件保护补充性法规；三是把典型案例的判决原则与结果作为软件版权保护的依据。版权法保护软件有明显好处，比如：可版权标准低，只要求软件具备主观新颖性、独创性、非抄袭性，几乎所有软件都在受保护之列；版权获权程序简单，权力在软件开发完成后自动生效；软件的创造思想可以被别的开发者利用，去创作新的软件，推动软件技术和软件事业的发展。

　　计算机软件包括程序和文档两个部分，它的根本用途是按照程序的逻辑步骤，控制硬件的运作，达到预期效果。软件具有“思想表达混合性”的特征，兼具“思想”（idea）和“表达”（expression）两重性，是软件和传统版权作品的重要区别。所以，用版权法保护软件，除了体现出其具有的优点外，还显示出其不可克服的局限性。“思想/表达二分法”是版权法的基石与遵循的核心原则。二分法原则要求版权法只保护软件“创作思想的表达形式”，不保护软件“表达形式的创作思想”，但是，软件的精华正在创作“思想”。据IBM公司提供的资料，软件开发总投入的80%要用于软件功能确定和逻辑设计。单纯依靠版权法保护软件，会使软件最有价值的部分得不到保护；对“思想”与“表达”界限的划分，法律界一直没有普遍接受的标准。在软件的“思想”与“表达”之间有个较宽的模糊区，即使在法律制度相对完备的美国，软件保护的司法实践也常常陷入“思想”、“表达”不易把握的境地；软件的价值在使用，如果不能保护软件的使用权，那么，就软件保护做的任何努力将失去意义，版权法恰恰不禁止对作品的使用；越来越多的新的技术问题，比如：屏幕显示技术、数据结构设计等是否受版权保护，争议不少；版权法对作品的保护期是50年或70年，如此长的保护期对经济寿命只有10年左右的软件而言，不会给权利人带来更丰厚的经济收入，却会减损软件的社会应用价值，妨碍公共利益。

　　版权法对软件知识产权的保护不仅不全面，而且效力不够。为了拓展版权法对软件保护的外延，增强保护力度，于是就出现了软件版权扩大保护。1985年，在Whelan诉Jasolw案中，美国第三巡回法院判决计算机程序的SSO，即结构（structure）、顺序（sequenre）和组织（organization）属于“表达”，不属于“思想”。Whelan案奠定了软件版权扩大保护的基础和原则。1986年，在Lotus诉Paperback与Stephenson案中，版权保护范围进一步扩大到程序用户接口（操作命令、树形结构选单、应答信息等）的设计。软件版权扩大保护在美国国内外法学界产生强烈反响，招致众多批评意见。集中的观点是，软件版权扩大保护背离了版权法原则，曲解了版权概念，造成版权保护体系的混乱。面对压力，美国一些法院的态度有了转变。1991年8月，在CA诉Altai案中，纽约州东部联邦地方法院否定了Whelan案建立起来的判断规则，表明软件版权保护重新回到了保护作品“表达”的版权法原理的正确轨道。大部分学者指出，软件版权扩大保护不是提高软件保护水平的可取办法，如果软件创造思想具备创造性理应受到法律保护，这种保护应该是专利法，不是版权法。

　　专利法保护水平高，是最有效的知识产权保护手段，软件一旦获得专利权，权利人就对权利享有高度的独占性，尤其是使软件创作“思想”受到有效保护；从社会利益角度考虑，专利法要求权利人公开技术成果，使他人能公平利用软件技术，促进软件价值的最大化，还能避免同类软件的重复投入、重复开发；发明专利的保护期为15到20年，对软件保护比较合适。事实上，人们早就注意到专利法对软件知识产权保护的积极作用，70年代有的国家就制定了软件专利审查标准，把专利保护作为软件保护的一条途径，只是由于对软件技术的特点认识不足，加之软件可专利权标准不统一，以及多数软件无法满足新颖性、创造性、实用性的专利“三性”要求，才使软件的专利法保护地位没有得到真正确立。随着发明创造与软件的关系不断密切和软件版权扩大保护的被否定，软件的专利法保护日益紧迫地提上日程，很多国家纷纷修订既有的或制定新的专利审查标准，降低软件的专利可及性条件，赋予更多软件以专利权。

　　原来的《欧洲专利公约》规定软件不是专利法保护的客体，修改后的公约指出，将计算机硬件系统与软件当成一个整体，如能够对现有技术做出贡献，可授予专利权。欧洲专利局新的审查基准确认，和软件有关的发明若具有技术性，能够获得专利权。

　　1987年，美国制定软件专利审查的“指导原则”。1995年，专利商标局（PTO）提出《计算机应用发明的审查基准草案》规定：被计算机程序或其它形式软件控制的计算机或其它可程序控制性装置视为一种可专利“机器”（machine）；在计算机上或计算机协助下实施的一系列特殊的操作步骤视为一个可专利“过程”（process）；当在计算机上运行时，能用来控制计算机以某种特殊方式运作的计算机可读内存（Computerreadmemory），视为一种专利“制品”（articleofmanufacture）。草案就不受专利保护的情况作了排除。

　　1988年，日本公布《有关计算机软件发明的审查办理案》。1992年公布《新软件专利审查标准框架方案》，把软件发明申请分成四种类型：用于控制与计算机连接的设备的软件发明（如汽车用空调装置和方法等）；用于控制计算机硬件的软件发明（如多道程序设计控制装置与方法，假想存储控制装置和方法等）；用于利用计算机硬件进行应用领域特有的信息处理软件发明（如假名汉字转换装置与方法、传票认可系统、计算机设计支援装置和方法等）；用于控制计算机及相关装置的软件发明，且必须采用物理量控制或用于控制物理量（如利用计算机的图像处理装置）。1997年1月起，日本又对固化在CD-ROM和软盘上的符合一定条件的软件实行专利保护。

　　1985年，专利法开始在我国实施，《审查指南》第十二章的软件发明申请的判断标准规定，只有能使计算机结构或电子数据处理设备产生变化、能使机器硬件技术作出相应变革，引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的计算机程序和能使计算机系统或机器设备，以全新的具有创造性方式运行的计算机程序才可予以专利保护。1993年4月1日起生效的新的《审查指南》，舍弃上述苛刻条件，提出了符合软件技术发展的、宽松的软件专利标准。

　　各国规定的软件可专利保护标准不完全相同，其中比较一致的观点是包含软件发明申请的主题必须同时具备“三性”、“二要素”，而且，该判断标准是唯一的。“三性”就是指专利“三性”。“二要素”一是指包含软件发明申请的主题要能够产生技术效果，这是“二要素”中的主要方面；二是指包含软件发明申请的主题要能形成完整的技术方案，技术方案的基本因素包括：软件处理的数据结构、处理数据结构使用的算法和管理软件运行的用户界面等。“二要素”就是要求包含软件发明申请的主题必须是能够形成完整的具有新的技术效果的发明创造。根据传统理论，只有当软件与硬件相互支持，形成完整技术方案，产生技术效果时，软件才能获得专利权。新的认识是，既使硬件不发生任何变化，只要将特定软件和公知计算机作为一个整体考查出现了新的、实质性的技术进步，符合“二要素”与“三性”要求，就能被授予专利权。

　　算法（Algorithm，或称逻辑算法）属于智力活动范畴，而智力活动的规则和方法不被授予专利权，各国专利法就此问题有着类似的规定。但是，算法对软件开发是极其重要的，算法创新往往是软件技术创新的基础。软件离不开算法，因此，软件多年来也被认为是抽象智力思维的产物。算法是早期软件可专利法保护的最大障碍。比如：中国专利局《审查指南》就曾规定，作为数学算法集合的计算机程序是智力活动的规则和方法的例子，不能授予专利权。具体地讲，如果包含软件发明申请的主题是一种算法，又没有实际的技术效果，权利要求整体的最终结果是纯数字，则该软件不能获得专利权。现在学术界的共识是把算法本身同利用算法解决问题的过程分别对待，不排除在关于软件发明申请中包含数学算法特征。然而，算法特征应该是具备技术性的特征，能产生某种技术效果。包含算法应用在内的与软件相关的发明专利保护逐渐受到重视，十几年来，在美国、日本等国家已经有数百项涉及算法的软件发明获得专利权。

　　在工业化国家，呈现出倾向于用专利法保护软件知识产权的趋势。美国政府1992年公布了一份私人调查材料，和1970年相比，1991年被授予专利权的软件数量由27件上升到602件，增长率达2400%.截止1996年4月，美国获得专利的软件数量累计达11万件。受到专到保护的有Apple的下拉式选单、MerrillLynch的现金管理系统、IBM的基本输入输出系统（BIOS）等著名软件。1985年，日本软件专利申请量是5000件，1990年为12000余件。近几年，日本每年的软件专利申请量平均为2～3万件，占全部专利申请量的10%.

　　专利法保护软件知识产权同样有着不足。专利审查标准严格，很多软件满足不了“三性”要求。特别是“新颖性”的尺度不好衡量，虽然有理论认为可以从“具有新的技术效果，形成新的技术方案”和“在现有技术基础上做出重大改进与提高”两个方面去界定新颖性，但是实践起来仍很困难，使得“三性”审查实施受阻；专利获权手续繁杂，周期长，费用高，无论对权利人的经济利益，还是对软件的经济寿命都有负面效应；为了使软件适应新的运行环境，就必须对软件做经常性的修改，如何把修改权合理地反映到专利权上，比如：采用什么方式修改、修改到什么程度，修改后软件的专利性等问题是专利法本身难以解决的；专利公示制度虽有助于社会利益，可是权利人对专利权的高度独占性，又在一定程度上不利于软件技术的应用。由于种种因素的综合影响，实际得到专利保护的软件比例仍很低。据统计，每年全世界开发的软件中只有10%具备申请专利的条件，得到专利权的仅占1～3%.

　　专利法保护软件的“思想”，版权法保护软件的“表达”，二者配合应用，必能取长补短，优势互补，相得益彰。软件知识产权保护应形成专利法和版权法为主，辅以合同法、反不正当竞争法、商标法、技术密秘法等法律的完整体系。平原大学·秦珂