“博客”版权问题浮出水面

张 晔

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　　多起“博客”版权纠纷将“博客”这种网络应用推到舆论关注的前台，“博客”已经成为今天网络乃至社会的热点。“博客”这种网络应用形式催生出实时、在线进行的创作方式，这种特别的创作方式使作品在完成同时就实现了发表和信息网络传播，这也是“博客”著作权问题的突出之处。

　　如今，“博客”已经成为网络的热点，而网络在当今社会的影响已举足轻重，“博客”成为社会的热点也就顺理成章。然而，最近多起“博客”版权纠纷更是把这种网络应用的著作权问题推到舆论关注的前台。

　　带有个人色彩的原创性“网络日记”

　　所谓“博客”，其实只是网络应用的一种形式，从形态上与BBS有很多相同之处：一个网站提供或者一伙人联合起来租用一定的网络空间，个人在注册之后通过这个网络空间来添加信息。每个人都可以在这个空间中自由地发布信息——包括原创的、转载的等等。这些在网络空间中发布信息的个人，称为“博客”，这种网络应用的方式也可称为“博客”。与BBS不同的是，“博客”基本上使用真实的姓名，大众可以通过“博客”了解一个人发布出的关于自己的许多信息。从心理学上看这是人对外宣泄的一种方式，可以满足人的一定需要，因此有“博客”是“网络日记”的提法。在当前时代、当前社会环境下，这类心理宣泄具有普遍性，“博客”的飞跃式发展有其客观基础。

　　从利用网络空间中自由地发布原创信息的形态上看，把“博客”当成“网络日记”是有一定根据的。当然作为一种网络应用形式，“博客”并不仅仅是向人们提供记录心灵轨迹、宣泄内心情思的渠道，在守法的前提下，任何个人可以利用这种形式发布任何信息。许多学者都建立了自己的“博客”，通过这种渠道交流信息、探索学术问题等等，总体而言，在表现形态上，“博客”具有强烈个人色彩，“博客”常常以真实身份建立，“博客”中信息以“原创”为主。这些形态特征与个人创作的过程非常接近，信息网络是信息储存和传播的载体，这样，“博客”首先遇到的是著作权方面的问题便理所当然。

　　作品通过信息网络传播，是著作权的一个新权项，已经为法律确认。“博客”网络应用形式催生出创作的一种新方式——创作可能是实时、在线进行的。这种实时在线的创作，在著作权意义上会产生这样一个“技术过程”：作品在完成同时就实现了发表和信息网络传播。这是“博客”著作权问题的突出之处，本文即对此进行探讨。

　　“博客”通过网络行使发表权

　　一个作者把自己的原创“作品”上传到网上，如果是已经发表的作品，是实现“信息网络传播”；如果是未发表的，则是同时实施“发表”和信息网络传播。“博客”被称为“网络日记”，反映出作为作者的“博客”常常是实时在线进行创作的事实。在这种情况下，除非在主观上故意采取了技术保护措施，否则作为作者的“博客”创作一旦“完成”，就可以实现“发表”并“信息网络传播”。与传统的作品发表和传播方式相比，进入信息网络中的作品被其他人获知的可能性变得非常之大，甚至到了发布者自己都不可控的地步，“博客”作者就不得不面对这样的问题：通过网络发布作品，就是在实施作品的“发表”和“信息网络传播”，作者就是在行使“发表权”和“信息网络传播权”。

　　发表权是我国著作权法明确规定的作者权利，是“决定作品是否公之于众的权利”，这个权利只涉及已经完成、尚未发表的作品。一部作品一旦“公之于众”，“发表权”便行使完成，作者就这部作品的发表权也不存在了。传统环境下，作品完成之后是否发表，完全由作者个人做出决定，只要在行使期限内；在作者去世后，这项权利可以由继承人行使。在网络环境下，作者行使发表权在技术上非常方便，对于“博客”这种实时在线的创作，则可实现作品“完成即发表”，除非故意采取技术保护措施。

　　是否行使发表权、何时行使发表权，是作者的权利。对于“博客”网络应用形式，则可以认为：除非作者主动采取了技术上的防止措施，在作品实时在线地完成后暂时储存起来，之后再决定是否发表、何时发表、是否通过网络发表等。如果没有采取措施，如多数“博客”作者所为，实时在线完成作品后，即在信息网络上发布了，这种情况可以认为是作者默认了其作品在完成之时即通过网络发表，即作者有“默示”的利用网络行使发表权的意思表示。

　　信息网络传播权可多次行使

　　对于作者，“博客”网络应用形式完成了通过网络行使发表权的过程，与实施“发表”的同时作品也通过网络进行了传播，“博客”作者实时在线完成作品后，该作者就这一部作品行使发表权和信息网络传播权是同时进行的。前述分析表明，“博客”作者是以默示的方式通过网络行使发表权。基于网络的作品发表同时在客观上会形成通过网络传播的事实，那么信息网络传播权是否也是作者默示行使呢？信息网络传播权是指作者可以“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。把已经发表的作品上传到信息网络上发布，是作者行使信息网络传播权。[page]

　　“博客”作品许多是在网络上实时地完成、发布出去的，这个环节中作者行使了发表权，同时也行使了信息网络传播权。与发表权不同的是：发表权只能行使一次，之后就不存在了，而信息网络传播权却可以在权利期间内不受限制地多次行使。从技术上看，通过网络发布作品，该作品传播的速度和广度，发布者自己时常不可控制。“博客”通过网络发布作品，当然是实现作品通过网络传播，除非主观上故意使用了技术措施不能“公布”，客观上就会造成“一旦作品被数字化并进入信息网络，即是向不特定公众提供”的事实。对于作者，应当在事先预料到这一事实客观上发生的可能，并应当意识到作品“上网”即可广泛流传的可能，从这一点上看，“博客”作品的首次信息网络传播权也是默示行使的。

　　信息网络传播权可以多次行使，在“博客”形态下，首次行使是默示的，此后的行使则完全由作者决定。通过哪一个网站、哪一种信息传播途径向公众提供，作者可以自由处分。任何第三方对作品基于网络的使用，都应首先征得作者的同意。举例来说，某人在一网站上建立了“博客”，其“创作”通过网络进行了传播。如果另外一个网站要转载其创作成果，必须事先取得作者的同意。为“博客”作者提供了数据空间的这个网站，在没有征得作者同意之时，不能将这个作者的创作成果按照网站的分类标准和方式重新进行类别归属和划分，因为这种类别归属和划分属于使用作品的范畴，网站按照自己的标准和方式对“博客”作品重新归类或划分，不在著作权法法定许可范围内，所以网站不能擅做主张。

　　“博客网站”与“博客”之间，最多是一个服务契约关系，“博客”的自主性让“博客”作者与提供相应发布平台和技术支持服务的“博客网站”之间要式的契约关系十分淡薄，双方几乎没有什么要式契约，即使有也是由“博客网站”提供的有关信息发布平台和技术支持服务的电子格式合同。除非“博客网站”有意为之，基本上不存在要求使用其平台的“博客”作者许可或转让信息网络传播权的情况。在著作权方面，“博客网站”不应该行使任何“博客”的权利。

　　“博客”作者应明确自身权利

　　归纳起来，“博客”著作权的显著特征是：技术上实现了作品完成即发表，同时完成了第一次信息网络传播。此后，作为作者的“博客”再次通过网络发布同一作品，是行使信息网络传播权，发表权已经自然不存在。“博客”通过网络发布创作成果，是作者的权利，任何第三人在没有作者明示的情况下，都不能以任何形式使用该创作成果。

　　对于作为作者的“博客”，常常是作品完成即发表，同时实现了作品的第一次信息网络传播，“发表”和“信息网络传播”同时实现，这就很容易造成两个环节的相互遮蔽，已经有“信息网络传播权是发表权性质”的观点。在一定意义上，可能造成提供发布平台和技术支持服务的服务商故意混淆视听的情况。前述分析表明：只要对作品信息网络发布过程中发表权和信息网络传播权同时行使的特征剖析辩明，将属于作者的权利明确出来，“博客”的著作权属性自然显现。所谓“博客版权”的新生态或独立于著作权体系之外的权利类型根本不存在，也更不必为这类不存在的权利形式立法。

背景资料

　　中国“博客”的发展历程

　　2002年，博客开始引入中国，数量不足1万人。

　　2002年7月，BLOG的中文“博客”由方兴东、王俊秀正式命名。
　　2002年8月，方兴东、王俊秀开通博客中国?BLOGCHINA?网站。2003年是中国博客发展年，用户达到20万。
　　2003年3月，南开大学百合BLOG系统开通，中国科技大学BLOG进入测试阶段?博客在高校开始迅速发展。
　　2003年6月19日起，中国博客网?BLOGCN.COM?用户“木子美”发表的网络日记?给中文BLOG网站带来巨大访问量。
　　2003年底，教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《博客?BLOG?技术及其对组织沟通和社会交流方式的影响研究》获得批准。博客应用首次纳入国家级科研项目。
　　2004年是博客商业化年，博客开始成为互联网上的一种普遍现象。
　　2004年5月，南京召开的中国首届网络传播年会上，博客成为最大热点之一，标志着中国学术界全面跟踪和研究博客的发展。
　　2004年10月，“博客中国”教师博客与学生博客开通，成为广大教师和学生的首选博客网站。
　　2005年是博客大众化元年，博客开始从精英向所有网民和非网民普及，占到中国互联网网民总数的10％左右。

　　2005年5月，中国博客研究中心创建。

　　2005年6月，“博客中国”图片博客正式开通。

　　2005年7月，国内第一部博客电影诞生。

　　2005年11月，博客KESO与和讯签署为期3个月的广告合同，成为国内博客广告首个“吃螃蟹”的人。

　　2005年12月，中国互联网协会交流与发展中心正式发布《2005－2006中国互联网产业调查报告》，该报告指出，2005年全球博客数量突破1亿个，而在中国这一数字则达到了1600万个，而2006年中国博客规模将达到6000万个。

　　2006年将是中国博客产业发展的关键一年。

　　2006年3月，全国政协十届四次会议开幕当天，人民网率先开通两会博客，设“代表委员博客”、“记者博客”和“博客写两会”3个专栏，受到了网友的热情欢迎和媒体的广泛关注。

　　2006年3月，女博客秦涛向北京市海淀区人民法院起诉搜狐公司，称该公司该网站侵犯了她的著作权，这是国内首起博客侵权诉讼案。博客的版权问题开始引起关注。

　　2006年3月，草根博客元小弟与博啦网签署了国内首个个人博客代理协议，根据协议，该网站将全权代理元小弟的博客版权、以及博客广告及其他收益业务。[page]

　　2006年4月，和讯网、星空网相继推出博客2.0业务，以自主性、个性化为亮点的新一代博客2.0应运而生，博客2.0启动了新的商机，昭示了博客经济时代的到来。

　　2006年4月，中国互联网协会日前公布了《文明上网自律公约》，这是国内首个“博客公约”。

　　2006年5月，徐静蕾的个人博客成为首个登上著名博客搜索引擎Technorati排行榜首的中文博客，其不断上升的人气和点击率已经创造了一个网络神话，显示出博客潜在的巨大商业价值。