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网络环境下：“窃书”是否仍为“雅罪”？——律师视角下的“百度文库”事件

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2019-07-15 22:39

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　　一、事件概述
　
　　据下述《声援书》及百度官网信息，北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度公司”）是“全球最大的中文网站”。百度文库，是由百度公司运营的、供网友在线分享文档的平台，用户通过上传文档,可以获得虚拟的财富值,以用于下载自己需要的文档。
　
　　2011年3月15日，《“3·15”中国作家讨百度书》出炉，要求百度公司停止侵权；3月24日，作家、出版商推选的六名代表与百度公司进行谈判，未果；3月26日，百度公司声明致歉，但并未对是否侵权作出正面回应；3月28日，部分法律人就百度公司涉嫌侵权发表《声援书》。目前，围绕百度公司是否侵权、谁该为网民阅读埋单等问题的争论仍未完全停息，亦未见令各方满意的解决之道。方便讨论起见，笔者将此事件称为2011年“百度文库”事件（以下简称“百度文库”事件）。
　
　　二、归责免责
　
　　近年，网络知识产权案件迅速增长，由于网络虚拟、信息海量等特点，ISP提供网络存储信息服务常常引发纠纷，“百度文库”事件就是一例。
　
　　律师实务中，此类纠纷主要涉及以下各方当事人：著作权人和邻接权人；网络服务提供者（下称ISP）；网络用户或服务对象。目前，我国对ISP法律责任的归责原则，通说采过错原则，相应的规则散见于《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网著解释》）等法律文本之中。对于主观过错的认定，《条例》采“明知或应知”规则，《网著解释》采“明知”规则，而《侵权责任法》则采“知道”规则。立法上的不协调，往往使得司法裁判陷入一定的困境！
　
　　通常来讲，要求ISP对服务对象提供的作品逐一审查存在困难，ISP也多会为自己的服务作出免责声明，我国现行立法对此亦有体现。《条例》借鉴了美国1998年《千禧年数字版权法》下称DMCA）首创的“避风港规则”（safe harbor）及“红旗标准”（red flag standard），确立了ISP有条件的免责，此类条件诸如：不“知道”服务对象提供的作品侵权；未改变服务对象所提供的作品；未从服务对象提供作品中直接获益，等等。2001年杨建诉千龙网侵犯著作权一案，千龙网对于涉案内容未作改变，也未从中获取直接的经济利益，并适时将涉案内容删除，法院即认定被告不构成侵权[①]。
　
　　网络环境下，作为ISP进入避风港的通行证，“通知+删除”规则使得ISP对其服务对象的行为不承担“直接”责任，而与之对应的“间接”责任理论则成为确定ISP法律责任的基本分析工具（从间接侵权责任、索尼规则/实质性非侵权用途解释再到引诱侵权责任，司法实践的发展建立了ISP版权责任的基本理论架构[②]）。《欧盟电子商务指令》第14条对主机服务（信息由用户等第三方提供）的免责情形作出类似规定[③]。
　
　　对于“百度文库”事件，判断百度公司是否侵权、是否适用避风港规则，应主要考虑百度公司是否存在以下任一行为：是否“知道”涉案作品侵权；是否及时履行了通知删除义务；是否对涉案作品进行了编辑、整理及其他形式的改变；是否从服务对象提供作品中直接获益；等等。如果百度公司突破前述任一行为，则不得适用避风港规则进行抗辩；而且当涉嫌侵权的情形像一面鲜亮的红旗在ISP面前公然飘扬，ISP仍未采取有效措施予以处置，也不得以避风港规则予以抗辩。
　
　　三、实务探析
　
　　目前，对类似百度文库模式所属的ISP提起诉讼的案例，并不多见，孙相元律师代理某作家状告百度公司著作权侵权案是其中一例。作为著作权人、邻接权人，维权实务中应该注意哪些问题？作为ISP如何控制运营风险（此问题将在本文第四部分讨论）？笔者认为，进行探讨具有促进版权法治的现实意义。
　
　　新近通报的中国法院知识产权司法保护状况（2010年）显示，知识产权民事审判在知识产权司法保护中的主渠道作用继续发挥。以下，笔者就尝试从民事案件实务角度切入讨论。
　
　　对于作家、出版商一方为何不提起民事诉讼，而重点考虑寻求行政救济？诸多方面对此不解。以律师代理作家、出版商一方为例，相比呼吁、谈判等争议解决方式，笔者认为，诉讼或者以诉讼促成调解，或是解决此类著作权侵权纠纷案的长效救济模式。诉讼实践中，建议关注以下问题：
　
　　第一、诉讼主体是否适格。
　
　　首先，需表明原告与本案有直接的利害关系；其次，要做到被告明确。网络环境下民事案件适格被告的确定，因网络的虚拟性等特点，存在一定难度。
　
　　第二、原告的诉讼请求如何列示。
　
　　根据《著作权法》规定，著作权人享有发表权、复制权、信息网络传播权、许可使用获酬权等权利；而图书出版者根据同著作权人的约定可享有专有出版权。由于2011版《民事案件案由规定》细化了著作权侵权纠纷案由……（版权律师Jack）。
　
　　第三、如何认定被告侵权。
　
　　首先，原告需准备己方的权利证明（邻接权人则需准备合法有效的授权证明）；其次，需证明被告存在侵权事实（包括直接侵权、间接侵权）；再次，需提供原告实际损失或者被告违法所得的证据，等等。关于举证责任分配，网络著作权侵权纠纷案件虽遵循《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的基本原则，但实务中可能会发生举证责任转移，如被告否认侵权事实存在的（常见理由如网站非己方所属，网站非己方经营，等等），应当提供证据加以证明。北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团有限公司著作权纠纷案即是一例[④]。
　
　　第四、如何选择管辖法院。
　
　　《网著解释》第1条规定，“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”实践中，原告考虑方便，往往选择就近的公证处对侵权内容进行网页保全，但据此选定管辖法院目前多不被认可。前述上海孙相元律师代理某作家就百度文库侵权事宜对百度公司提起的著作权侵权案件中，原告即是直接选择了被告住所地的法院进行诉讼；而在5月10日刚刚由上海市卢湾区人民法院公开宣判的上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉百度公司等的著作权侵权纠纷案中，原告则是充分利用了民事诉讼的管辖规则，体现了原告方的维权智慧。[page]
　
　　以上，笔者尝试从民事案件实务角度进行了一些讨论；以下是关于行政救济及刑事救济方面的一些体会。
　
　　对于“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播作品”等行为，损害公共利益的，也可由著作权行政管理部门给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法发（2011）3号《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品，传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上或者实际被点击数达到五万次以上等情形，构成侵犯著作权罪。
　
　　综上不难看出，于当今中国，“窃书”存在民事、行政责任问题；而当“窃书”达到一定标准，已不再是“雅罪”，而是赤裸裸的“偷”，有关单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员或将面临严厉的刑事处罚。
　
　　四、几点建议
　
　　技术发展一日千里，追求动态平衡不变。如此，或是“百度文库”事件最好的化解指南！
　
　　简考DMCA制定其时，著作权人和邻接权人曾经提出ISP应主动监视其网络内容，并反对任何避风港制度[⑤]；时下中国，网络环境下的著作权侵权场合，避风港制度存在的必要性及如何正确理解和适用，值得进一步探讨。此外，从当前的司法实践来看，各地法院对ISP的责任认定等问题存在差异，如何做到既有利各方及法院裁判，又与著作权法“尊重智慧，鼓励创作和传播”的立法宗旨相一致，也颇值得深入思考。对于凡此种种疑虑，笔者尝试提出以下几点建议：
　
　　第一、立法方面。
　
　　建议统一网络著作权侵权法律适用规则，明确“知道”的内涵；确立ISP归责原则；谨慎设定ISP的免责事由；设定ISP的信息披露义务；提高赔偿数额，构建合理的著作权法定赔偿制度，等等。目前由于侵犯著作权行为的成本低但维权成本高，直接导致诸多著作权人和邻接权人怠于维权。
　
　　在举证责任分配方面，建议设立不完全的举证责任倒置规则，比如：若ISP对权利人初步主张的违法所得有异议的，由ISP对其违法所得进行举证，若ISP举证不能或提供的证据证明力较弱，则由ISP承担举证不能等法律后果。
　
　　第二、执法及司法方面。
　
　　依法……（版权律师Jack）。
　
　　第三、ISP逐步建立风险防范机制。
　
　　百度公司早先与作家、出版商谈判时曾在沟通方面一度遭受质疑，但近期其积极探索与著作权人及邻接权人的共赢模式值得赞赏（比如，在“百度文库”平台页面打出“诚邀版权方共创数字阅读新时代”、“销售分成、广告分成多种合作模式任您选”等突出字样）！笔者认为，ISP控制运营风险可以在多个方面有所作为，如开发较为科学的版权识别系统；实行部分用户实名注册；根据用户需求灵活使用广告分成、付费阅读模式，等等。
　
　　第四、作家、出版商逐步完善维权机制。
　
　　“百度文库”事件，反映出目前维权机制尚存在一些问题。如何构建科学、合理的维权机制，需多方共同努力。
　
　　在“百度文库”事件中，文著协介入维权，做了积极的探索，比如组建谈判团队、积极联络著作权人、构建稿酬查询系统，等等。此外，依法组建民间著作权维权联盟，也是可以尝试的维权模式。律师（团）参与维权的形式则比较灵活，可以单独接受作家、出版商授权，也可以接受有关组织统一聘请开展工作（诉讼/非诉），“Google图书”著作权案的“集体诉讼”模式可以借鉴。当然，采用我国民事诉讼法意义上的共同诉讼，需要遵循严格的法律程序，反对个别机构以风险代理为名进行架讼的行为。

『注释』:

[1] (美)安守廉著，李琛译：《窃书为雅罪-中华文化中的知识产权法》，法律出版社2010年11月第1版。译者：书名“To Steal a Book is an Elegant Offense”据原著说明，系出自鲁迅的《孔乙己》，应为“窃书不算偷”之英译。原著作者愿以《窃书为雅罪》为题，故尊重其意思。本文所引“窃书”概指涉嫌非正当使用文字作品。
　　　 [2] 曲三强著：《窃书就是偷-论中国传统文化与知识产权》，知识产权出版社2006年2月第1版。本文所引“雅罪”概指涉嫌非正当使用文字作品勿须担责；本文所引“偷”概指涉嫌非正当使用文字作品须承担法律责任，包括刑事责任。

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