汇编作品法律保护的若干问题

——北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司侵害著作权及不正当竞争案评析

作者单位：北京市第二中级人民法院

一、据以研究的案例

北京金融城网络有限公司(以下简称金融城公司)于2000年2月开办了“295”网站，其网址为www.295.net.cn。成都财智软件有限公司(以下简称财智公司)在此前开设了财智网，其网址为www.imoney.com.cn。两个公司所开设的网站中均有关于金融信息服务的内容。原告金融城公司通过专门组织人员进行软件开发，对建行北京分行所提供的外汇交易牌价即时行情进行处理，并以曲线图的形式在其网站中的外汇频道中发布。该图在“295”网站上的页面显示状态是一幅独立于页面背景内容的图形，标题为“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，图页本身没有制作者的标志和署名。2000年6月财智公司在其所开设的财智网上，未经原告金融城公司的许可而越过金融城“295”网站主页直接将“中国建设银行北京市分行外汇币种外汇币种走势图”(以下简称外汇币种走势图)完整地链接到财智网的外汇中心栏目下。

金融城公司主张对该外汇币种走势图享有著作权，并且认为被告财智公司的行为足以使访问者误以为财智网是外汇币种走势图的制作者，构成了不正当竞争。这起案件所引发的正是本文讨论的主题。因此笔者愿意以此案为契机就知识产权审判工作中汇编作品法律保护涉及的若干问题作以尝试性的总结和分析。

二、关于汇编作品的立法状况

关于汇编作品，各国、地区法律及有关的国际公约均对此有所规定。美国著作权法第101条规定，汇编作品，系指以搜集并整合既有素材或资料为形式之著作，该等素材与资料必须经由选取、整理、编排，且就整体而言具有原创性之著作。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条第5款规定，汇编作品的构成素材本身应该是享有著作权的作品，且内容的选择和编排构成智力创作，只有符合这样的条件《Berne convention for the protection of literary and artistic works》 article 2.5 “collection of literary or artistic works such as encyclopaedias and anthologies which, by reason of the selection and arrangement of their contents, constitute intellectual creations shall be protected as such, without prejudice to the copyright in each of the works forming part of such collections.”才可以作为汇编作品加以著作权法律保护。在TRIPS协议第10条第2款中规定，数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他的形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护；但不延及数据及材料本身的保护，不得损害数据及材料本身已享有的著作权。《Agreement on trade-related aspecs of intellectual property rights including trade in counterfeit goods》 article 10.2 “compilation of data or other material, whether in machine readable or other form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall not extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsisiting in the data or material itself.”在我国，长期以来法律明文规定的只有“编辑作品”而非汇编作品。我国《著作权法》(修订前)第14条规定，编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权；编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。《著作权法实施条例》(1991年)第5条第1款第11项规定：编辑，指根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品。2001年10月27日全国人大常委会通过了关于修改《著作权法》的决定，将前述规定加以修订，即汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

三、关于汇编作品的著作权性认定[page]

综观我国相关立法的变化，我们可以发现对汇编作品的提法有了明显的变化：第一是由“编辑”改为“汇编”；第二是将不构成作品的数据或其他资料的汇编而成的作品也赋予著作权保护。

正是基于这两点变化使得对汇编作品的特征及对其著作权性的判断具有了新的内容。首先，汇编作品明确定位在“汇编”，即对作品或作品的片断及不构成作品的数据或者其他资料选择、编排。这就明确排除了报社、出版社的编辑人员对稿件进行文字性删改的“非汇编”行为。而修订前的《著作权法》采用“编辑作品”的提法经常会令人产生歧义，一些外国人出于对“编辑”人士大权的恐惧甚至不敢在中国发表作品。其次，对不构成作品的数据及其他材料进行汇编而成的作品同样可以获得著作权意义上的保护，这一方面扩大了汇编作品的保护范围，使类似电话号码、邮政编码、价目、统计数据等内容构成的集合体获得著作权保护成为可能。

汇编作品作为著作权保护对象亦无例外地受到著作权保护条件的制约。首先，《著作权法》保护的是作者思想、感情的表现形式而非思想、感情本身，这也是著作权制度的一项基本理论。TRIPS协议第9条第2项规定“著作权保护及于表达方式，但不延及思想程序、操作方法或数学概念”。《Agreement on trade-related aspecs of intellectual property rights including trade in counterfeit goods》 article 2 “Copyright protection extends to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such.”其次，作品的表现形式应当符合法律的规定。如果某种表现形式不能获得《著作权法》的认可，那么它就无法获得相应的法律保护。例如在一些国家口述作品就无法获得著作权保护。第三，作品应当具备独创性。这一条件也是在著作权性认定过程中最为复杂的。独创性是获得著作权保护的必要条件。在著作权领域中，独创性存在于作品的有创造性和有个人特性的表达方式或表现形式之中，哪怕这种创造性和个性的分量十分微小。德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司出版，第43页。

根据上述条件，结合汇编作品的特点，我们认为在判断汇编作品的著作权性问题上应当主要注意以下几个方面的问题：

(一)需要注意有三种情况是在《著作权法》中被明确排除著作权法保护的

1.法律、法规，国家机关的决议、决定命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；2.时事新闻；3.历法、通用数表、通用表格和公式。但是，这是否意味着对前述三类对象进行汇编形成的产物也同样被排除在外呢？笔者认为，如果汇编者根据自己拟定的标准，对前述《著作权法》规定的三种对象进行分类、筛选，进而按照一定的体例、顺序、结构进行编排，只要这种编排具有独创性，就满足了构成汇编作品的要件，应该作为汇编作品受《著作权法》保护。如果用形象的比喻来加以说明，可以把汇编作品比喻为一个柜子，对内容的选择、编排是这个柜子的外表特征，比如有几个门、几个抽屉，而在不同的门或抽屉中放的各种东西则是被选择、编排的内容，《著作权法》保护的汇编作品仅是这个柜子的外表特征，而并不针对放在不同门或抽屉中的东西。在近期北京市第二中级人民法院作出的(2001)二中知初第135号判决中，原告制作的网页就获得了著作权的保护。当然，如果汇编者对前述三种对象仅是简单罗列、汇总，在编排体例、结构、顺序上又无独创性，那么这种汇编的产物则不能成为汇编作品受《著作权法》保护。但这并不排除此种汇编产物作为汇编者的劳动成果而受其他法律(如民法、反不正当竞争法)的保护。

(二)对汇编作品的独创性的判断并不要求作品本身具有新颖性

在《专利法》中，新颖性是授予发明专利权、实用新型专利权的重要条件。《专利法》第22条规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。但是对著作权而言，只要作品具备某种创造性或个性、作品表达作者特有的思想、作品具有作者的人格就足够了。德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，第43页。一些学者甚至认为作品是专属于作者个人所有的东西，是与作者人格密不可分的，也许这正是法国著作权法将著作权称为作者权(droit d'auteur)的原因所在。[page]

(三)技术发展的日新月异使得汇编作品独创性的判断受到更大的挑战

特别是近年来，网页的保护问题在法院的审判实践中屡见不鲜。一般来说，各网站结合自身的需要，根据不同的选编标准、不同的设计风格、不同的编排体例及编排顺序，将包括文字、图像、色彩在内的诸多内容制作成完整的页面提供给用户。由于这些工作需要投入大量的人力、物力、财力，因此为了保护其权益，各网站在其页面下方经常会标有著作权的符号，那么这种做法是否就足以证明相应页面能够获得著作权保护呢？从技术层面上，目前国内各网站制作的主页绝大部分是基于“WINDOWS”系统软件制作的带有“视窗”特征的页面，由于系统软件提供的页面制作工具的局限性，使不同的网站制作的页面不可避免的含有彼此的印迹。因此笔者认为，在对网页进行著作权性判断的时候应注意，不要把基于系统软件或制作工具的局限性导致的结构、顺序、排列等方面有限的选择归属为某个网站的独创性范畴，否则必然会人为地赋予某些网站以垄断地位，从而对网络经济的发展带来负面的影响。当然，那些尚不具备独创性的汇编成果并不能因为被排斥在著作权保护之外就一概可以随便加以利用，司法实践已经给它们指出了另外一条出路——利用反不正当竞争法加以保护。在北京市高级人民法院审理的北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司不正当竞争案二审判决的内容中即反映了这种观点。

四、汇编作品法律保护的衍生性思考

前文诸多著作权性论述将我们的思考范围进一步拓展到一些非著作权性的研究领域，而本案的审理过程也恰恰反映出这种衍生性思考的必要。目前，在知识产权审判实践中，很多原告在起诉的时候，为了最大程度地保证诉讼效率，往往在提起侵害著作权的同时附带反不正当竞争方面的诉讼请求。笔者认为这种情况一方面反映了普通民众对作品的著作权性认定缺乏足够的信心，另一方面也证实了知识产权法与反不正当竞争法之间水乳交融的特性已受到广泛认可。这种情况下，如果涉讼“作品”不具备著作权性，法官往往要再从反不正当竞争法的角度分析原告的权益能否获得法律保护。所以正确处理反不正当竞争法(狭义)和知识产权法的关系是法官审理此类案件不可忽视的一个问题。

关于知识产权法与不正当竞争法之间的渊源可谓由来已久。1883年的《保护工业产权巴黎公约》率先正式将不正当竞争纳入知识产权法的规制范围。《Paris Convention for the protection of Industrial Property》 Article 10 bis (2) Any act of competition contry to honest practices in industrial or commercial matters constitutes an act of unfair competition.该公约第10条规定，“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争”，所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”，并且具体列举了三类应予特别制止的行为，即混淆行为、毁誉行为和令人误解的行为。笔者认为正确处理二者的关系应该着重从如下角度予以把握：

(一)知识产权法与不正当竞争法之间存在重大的利益趋同因素

它们都是从保护正当利益，维护公平竞争的目标出发调整社会关系的。这种目标决定二者均以诚实信用和利益平衡为重要原则。值得一提的是，各国反不正当竞争法对不正当竞争行为的规定大多包括违反诚实信用与公平竞争的商业行为。例如《德国反不正当竞争法》将其认定为在商业交易中以竞争为目的的违反善良风俗的行为。《美国联邦贸易委员会法》规定，商业中或影响商业的不正当的竞争方法和不正当竞争或欺骗性的行为或做法，均为非法。转引自刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，第306页。我国《反不正当竞争法》第2条中规定经营者违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为构成不正当竞争。正是目标、原则的重大一致使得二者水乳交融。为什么长期以来关于知识产权法与不正当竞争法之间关系的争论从未停止，这也许正是原因之一。

(二)知识产权法与不正当竞争法之间作用机制存在相异性[page]

知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确规定成果所有人相对于其他人的权利和义务。可以说这是从静态的角度来规定智力成果及相关成就引起的法律关系；反不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束竞争者的行为。它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为的正当性。所以，反不正当竞争法能够给智力成果、工商业成果的开发者带来一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只是在个案发生时经法院确认才能发挥效力。参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，北京大学学报1999年6月。

笔者认为，由于知识产权法与反不正当竞争法的重大目标、原则的趋同，使得知识产权法的保护对象能够获得反不正当竞争法的保护。反不正当竞争法能够积极地回应知识产权的保护要求，并且能够在一定程度上扩大知识产权成果的法律保护范围，从而发挥知识产权法所不具备的作用。例如，对于由于立法的原因而未被纳入知识产权法保护的客体可以由不正当竞争法提供必要的保护，尤其是保护新兴智力成果或者工商业成就，域名的法律保护就是其中一例；另外对于某些不具备一国知识产权法保护要件，自始不能获得知识产权法保护的智力成果可能纳入不正当竞争法的保护范围。本案中所涉及的外汇币种走势图就是一个重要例证，而更多的“网页”纠纷也可以找到相似的解决途径。

如前文所述，本案涉及的外汇币种走势图无法获得著作权法律保护，但是这并不意味着，他人可以随意加以使用。毕竟原告金融城公司在外汇币种走势图的制作发布方面做出了一定的投入，法律应该如何保护其相关的民事权益呢？这就涉及到关于竞争行为的判断问题。

从各国法律及有关国际公约的规定可以看出，不正当竞争应该发生在有竞争利益关系的主体之间。对此问题，世界知识产权组织关于反不正当竞争法保护的示范规定注释中有不同的规定。它认为可以适用于从事某行为的当事方与因该行为而利益受损的当事方之间不存在竞争的情况。我们通常所谓竞争实际上就是市场经济的基本运行机制。市场主体在市场上通过相对较为有利的条件争取交易机会，这里包括商品的价格、质量及其他条件。市场主体为获取最大经济利益必须创造出市场优势，这种优势应该是依据合法渠道获得的。这也是一种理想的竞争环境，是立法者创立反不正当竞争法的初衷之一。然而现实生活是复杂的。对利益的向往常常会驱使市场主体违反竞争法则，以非法的手段获得比较优势，从而导致市场中诚实主体的交易利益遭到损害，不利于市场经济的良性发展。

本案中原告、被告设立的网站均设有提供金融信息服务的内容，因此足以认定二者之间确实存在竞争关系，这种竞争关系直观地体现在网站访问量(点击率)的竞争。被告擅自将原告的外汇币种走势图链接到自己的栏目下不仅会导致访问者对发布者身份的误认，甚至会以为财智公司与建行北京分行之间存在合作关系。这种资料来源上的混淆会影响原告网站的访问量。由此可以断定被告的行为构成对他人竞争条件的非法利用，同时在行为结果上，被告不仅增加了自己的交易机会，而且获得了原本属于外汇币种走势图制作者的一部分市场优势，损害了竞争对手的利益。被告的行为毫无疑问已经违反了诚实信用原则，构成了“搭便车”(free-riding)。因此法院最终认定被告的行为具有不正当竞争性质，应该承担相应的民事责任。

五、结束语

综观实践中汇编作品所涉及的诸多问题，其核心在于如何选择法律保护途径—著作权保护还是反不正当竞争法保护？从著作权法的角度，对于独创性的估价应因所涉及的是未经授权的商业规模的复制(海盗行为)或是剽窃情况而有所不同。在第一种情况下，如果有人声称有关作品没有独创性因而不受保护，这时对独创性的估价应该放宽，即使有关作品的个性极不明显，也应认为其已符合有独创性应受到保护的条件。在第二种情况下，对独创性的理解则必须十分严格，必须确定在两部作品之间是否存在某种可以识别的同一种表达方式，是否两部作品都基本上是同一种表现形式。转引自德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版社出版，第44页：参见E·皮奥拉·卡塞利的《Trattato del diritto autore》，那不勒斯，马尔吉耶里出版社和都灵出版社1927年版，第628页。但是在无法认定其著作权属性的时候，我们就必须将目光集中在当事人双方的竞争关系上。因为如果在当事人的市场竞争过程中出现有违诚信，进而损害公平竞争的行为，那么维护法律尊严的天职将使得法官必须结合当事人的请求做出恰当的判断。[page]

来源: 电子商务法律网