云南省昆明市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）云01行终193号

上诉人（一审原告）:朱某某，男，汉族，1971年4月13日出生，身份证登记住址：河南省太康县。

委托代理人易德祥，云南尚祥律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：昆明市某某局。

住所：昆明市呈贡区锦绣大街**楼**。

法定代表人唐某，局长。

委托代理人杨艳，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人陈建琼，云南唯真律师事务所实习律师，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）:云南省某某厅。

住所：昆明市五华区五华山光复楼。

法定代表人杨某某，厅长。

委托代理人李燕，特别授权代理。

委托代理人蒋俊杰，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审第三人）:昆明市某某运输服务有限公司。

住所：昆明市东郊三公里。

法定代表人危某某，该公司总经理。

委托代理人张镇、杨艳婷，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人朱某某因与昆明市某某局（以下简称：昆明人社局）、云南省某某厅(以下简称：省人社厅）、昆明市某某汽车运输服务有限公司（以下简称：第二汽车运输公司）工伤行政确认一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审人民法院认定以下案件事实：2010年6月28日昆明第二汽车运输服务有限公司客运分公司与杨某某签订《营运客车融资承包经营合同》，该合同约定由杨某某承包经营云Ａ×××**号宇通ＺＫ6127ＨＷ型客车。2010年9月10日杨某某雇佣原告朱某某从事云Ａ×××**客车的驾驶工作。2010年12月25日2：30分许，原告朱某某乘坐的由程东海驾驶的云Ａ×××**号客车在京港澳高速公路香港方向1181ＫＭ＋100Ｍ处发生交通事故，原告朱某某在事故中受伤。经交警部门认定案外人宋明江承担此事故的全部责任，朱某某等人不承担此事故的责任。2011年7月11日，朱某某向被告昆明人社局提起工伤认定申请，被告昆明人社局向第三人第二汽车运输公司送达了《工伤认定举证通知书》。因原告与第三人的事实劳动关系存在争议，被告昆明人社局于2011年8月2日向双方下达了《工伤认定中止通知书》。原告朱某某向昆明市官渡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与第三人第二汽车运输公司存在事实劳动关系。2011年11月24日，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决“驳回申请人朱某某的申请请求”。2012年2月20日，云南省昆明市官渡区人民法院作出（2012）官民三初字第44号《民事判决书》判决原告朱某某与第三人第二汽车运输公司之间不存在劳动关系，与昆明第二汽车运输服务有限公司客运分公司之间不存在劳动关系。原告朱某某提起上诉。2012年6月28日，云南省昆明市中级人民法院作出（2012）昆民二终字第457号《民事判决书》判决“驳回上诉，维持原判”。2015年6月2日，云南省高级人民法院作出（2015）云高民申字第238号《民事裁定书》裁定“驳回朱某某的再审申请”。2019年4月3日，原告朱某某向被告昆明人社局提交《恢复工伤认定申请书》，昆明人社局于2019年4月3日恢复工伤认定程序，以原告朱某某未提供其和第三人第二汽车运输公司存在劳动关系的有效证明材料为由，于2019年4月15日作出编号11030315《不予认定工伤决定书》并送达当事人。原告朱某某不服向被告省人社厅申请行政复议，被告省人社厅受理后，经复议审查，于2019年7月8日作出云人社行复决字〔2019〕第23号《行政复议决定书》，决定维持昆明人社局作出的上述不予认定工伤决定。

一审人民法院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为被告昆明人社局2019年4月15日作出的编号11030315《不予认定工伤决定书》及被告省人社厅于2019年7月8日作出的云人社行复决字〔2019〕第23号《行政复议决定书》有无事实及法律依据。首先，《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”，工伤保险调整的范围是用人单位与劳动者之间的关系。本案中生效的法律文书已经确认原告与第三人不存在劳动关系。其次，原告主张杨某某与第三人之间是挂靠关系，朱某某是杨某某雇佣的人员，第三人应承担工伤保险责任。一审法院认为，云南省高级人民法院（2015）云高民申字第238号《民事裁定书》中已确认“昆明第二汽车运输服务有限公司客运分公司已将云Ａ×××**号客车承包给杨某某经营，客运分公司与杨某某之间形成承包关系。”故原告的此项主张一审法院不予支持。最后，原告主张第三人将客车班线经营权违法分包、转让给不具备资质的个人，应当承担工伤保险责任。一审法院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案客车承包经营业务不属于建筑施工、矿山企业。同时，《营运客车融资承包经营合同》系昆明第二汽车运输服务有限公司客运分公司与杨某某签订，本案也没有证据证明第三人存在违法转让班线运输经营权的行为，故原告的此项主张一审法院不予采纳。经审查，被告昆明人社局作出的编号11030315不予认定工伤决定及被告省人社厅作出的云人社行复决字〔2019〕第23号行政复议决定程序合法。综上所述，一审法院认为：原告朱某某在申请工伤认定后，对被告昆明人社局作出的不予认定工伤决定不服，依法享有起诉的权利。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。被告昆明人社局属于法律法规授权的昆明市行政区域内的劳动和社会保障管理行政机关，有权对辖区内的劳动及工伤社会保障纠纷进行裁决处分，故被告昆明人社局行政主体资格适格，具有执法权限。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被告省人社厅作为昆明人社局的上一级主管部门，是法定的行政复议机关，被告省人社厅行政主体资格适格，具有执法权限。第三人第二汽车运输公司与本案有利害关系，依法应参加诉讼。如前所述，被告昆明人社局作出的编号11030315《不予认定工伤决定书》及被告省人社厅作出的云人社行复决字〔2019〕第23号《行政复议决定书》，事实清楚，适用法律正确，原告朱某某的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应判决予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第二十九条、第六十三条、第六十九条，《工伤保险条例》第一条、第二条、第五条、第十八条以及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款等法律法规的规定，判决：驳回原告朱某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告朱某某承担。

上诉人朱某某不服一审判决向本院提起上诉,请求：1、撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为，因上诉人与第三人不存在劳动关系，并不能作为认定工伤的条件，系适用法律错误。首先，案外人杨某某让上诉人作其车辆的驾驶员，长期以第三人的名义对外从事客运活动，因案外人杨某某并不具备法律规定的用工条件，而第三人作为客运活动的法定经营者，按照法律规定，原告与第三人存在事实上的劳动关系，只是民事判决书、裁定书认识错误而已。其次，在本案中，因为杨某某个人是不可以进行经营客运路线的，以第三人的名义进行经营，则已经超过了一般的雇佣关系的范畴，第三人应承担工伤保险的相关法律责任。2、一审认为第三人与杨某某之间系承包关系，系认定事实和法律适用错误。在本案中，第三人准许杨某某使用其客运线路，以其名义进行客运经营的行为，应该认定为挂靠行为，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项的规定，第三人应当承担工伤保险责任。3、即便第三人与杨某某存在承包经营关系，上诉人所受伤害也属于工伤。根据《中华人民共和国道路运输条例》第八条、第十条的规定，从事客运经营者必须具备有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆、健全安全生产管理制度、有明确的线路和站点方案并且在工商行政管理部门登记，而杨某某属于自然人，不具备客运经营资质。根据《人力资源和社会保障部关于执行

被上诉人昆明市人社局、省人社厅、第二汽车运输公司均未提交书面答辩状。

各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院。二审中，各方当事人均无新证据提交。

经本院审查，根据本案收录的有效证据，本院对一审法院采信的证据及据以认定的事实予以确认。

本院认为，本案系公民个人对行政机关作出的不予认定工伤决定及行政复议决定不服提起的诉讼，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围且属于本院二审管辖。上诉人朱某某作为行政相对人，对昆明人社局作出的编号为11030315号《不予认定工伤决定书》及省人社厅作出的云人社行复决字〔2019〕第23号《行政复议决定书》不服,有权提起本案行政诉讼，依法具有本案“原告”的诉讼主体资格；根据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”之规定，被上诉人昆明人社局依法具有作出本案被诉编号为11030315号《不予认定工伤决定书》的行政主体资格及权限。被上诉人省人社厅作为昆明人社局的上级行政机关，具有作出被诉云人社行复决字〔2019〕第23号《行政复议决定书》的主体资格和权限。本案上诉人对昆明人社局作出的不予认定工伤决定及省人社厅作出的行政复议决定不服，昆明人社局、省人社厅系本案适格的“被告”。第三人第二汽车运输公司的主张与上诉人相反，作为上诉人的对方当事人第二汽车运输公司应列为本案被上诉人。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。该司法解释的立法本意主要是从保护劳动者的合法权益出发，明确了由被挂靠单位承担工伤保险责任，系对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。本案审理的焦点在于杨某某与第二汽车运输公司之间是否构成挂靠关系。本院认为，判断双方之间是挂靠性质还是承包性质，不仅要从形式要件，而且要从实质要件予以辨明。经审查，杨某某和第二汽车运输公司签订的《营运客车融资承包经营合同》，虽然形式上属于承包经营，但是杨某某未依法取得道路客运经营资质，并无资质从事客运经营活动，其在自身缺乏相关资质的情况下，以第二汽车运输公司名义进行客运经营活动，实质上与第二汽车运输公司之间构成挂靠关系。故昆明人社局以“朱某某与第二汽车运输公司不存在劳动关系”为由作出不予认定工伤的决定，属适用法律错误，应予以撤销。对于省人社厅以“云南省高级人民法院民事裁定书载明没有证据证实属于挂靠关系”等为由作出维持昆明人社局作出的不予认定工伤决定的行政复议决定，本院认为，朱某某与第二汽车运输公司之间的劳动争议纠纷一案经一审、二审程序作出“朱某某与第二汽车运输公司不存在劳动关系”的民事判决和本院所作上述认定并不矛盾。朱某某不服劳动争议纠纷一案的生效判决，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院的民事裁定系围绕“朱某某与第二汽车运输公司是否存在劳动关系”进行审查，所作评判对于“杨某某和第二汽车运输公司之间是否构成挂靠关系”这一争议焦点并无实质约束力，故省人社厅作出维持昆明人社局作出的不予认定工伤决定的被诉行政复议决定，亦存在不当，应予以撤销。

综上，一审人民法院作出驳回朱某某诉讼请求的判决认定，属适用法律不当，应予以撤销。上诉人的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114行初121号行政判决；

二、撤销昆明市某某局于2019年4月15日作出的编号：11030315《不予认定工伤决定书》；

三、撤销云南省某某厅于2019年7月8日作出的云人社行复决字〔2019〕第23号《行政复议决定书》；

四、由昆明市某某局于本判决生效之日起60日内重新作出工伤认定决定。

本案一、二审案件受理费人民币共计100元，由被上诉人昆明市某某局、云南省某某厅负担。

本判决为终审判决。

审判长　　颜瑶瑶

审判员　　赵鸿章

审判员　　张　锐

二〇二〇年八月七日

书记员　　叶　倩

保卓成

律师点评：朱某某受车辆登记为昆明市某某汽车运输服务有限公司的从昆明到青岛的客运路线的客车的实际车主杨某某的雇佣，作为该车的驾驶员。2010年12月25日2：30分许该车在行驶中被另一拉货的大卡车撞到，导致朱某某受伤。在受伤后，朱某某通过民事诉讼途径起诉了卡车司机及保险公司，得到赔偿后。朱某某向昆明市某某局以昆明市某某汽车运输服务有限公司作为被申请人申请工伤认定，但在工伤认定中该局称需要劳动关系。朱某某遂申请劳动仲裁，该局也就中止了工伤认定程序。后劳动争议仲裁机构不予认定劳动关系，朱某某向一审法院起诉，被驳回后，朱某某上诉至二审法院，二审法院维持原判、驳回上诉。后朱某某向云南省高级人民法院申请再审，该院没有再审，后朱某某向昆明市检察院申请检察监督，但该检察院未检察监督。朱某某为此向云南省检察院申请检察监督，但没有监督。朱某某一直不服，向国家信访局、最高人民检察院、最高人民法院等中央国家机关投诉，但均未得到处理。

2019年初，朱某某向昆明市某某局提出恢复工伤认定的申请，后该局作出不予认定工伤决定书，朱某不服向云南省某某厅申请行政复议，云南省某某厅通过复议，作出维持昆明市某某局不予认定工伤的决定。2019年8月，朱某委托云南尚祥律师事务所易德祥律师作为其代理人，以昆明市某某局、云南省某某厅作为被告、昆明市某某汽车运输公司作为第三人起诉至昆明市呈贡区人民法院，该院审理作出维持昆明市某某局不予认定工伤决定、云南省某某厅行政复议决定。朱某某不服，委托云南尚祥律师事务所易德祥律师向昆明市中级人民法院提起上诉，后经该院审理，作出撤销昆明市呈贡人民法院一审判决、撤销云南省某某厅行政复议决定、撤销昆明市某某局行政复议决定，责令昆明市某某局重新作出行政决定的判决。

此案是一起颠覆传统的工伤认定需要劳动关系（劳动合同）的案件，本案中行政处理机关、行政复议机关、一审法院均认为朱某某与第三人没有劳动关系为由，认为朱某某所受伤害不属于工伤。在本案中，作为原告的代理人，深知这个案件责任重大，一旦那个环节不认真、不仔细，将导致作为原告的受伤职工将索赔无门。在此案中，雪上加霜的是在原告申请劳动关系再审时，云南省高级人民法院裁定书称“杨某某与昆明市某某汽车运输服务有限公司系承包关系”，从法律的角度上来讲，杨某某系挂靠昆明市某某汽车运输服务有限公司经营，杨某某根本就不属于该公司的职工，其所签的协议名为承包、实为挂靠。为了提供法院准确的理解，易德祥律师为此找到了最高人民法院关于挂靠的相关评述，即最高人民法院在（2014）民申字第1277号案件中表示：“内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系……其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险……”将该评述作为代理词的一部分交至二审法院审判员处，经过二审审理，二审法院认为“云南省高级人民法院的民事裁定系围绕“朱某某与某某汽车运输公司是否存在劳动关系’进行审查，所作评判对于’杨某某和某某运输公司之间是否构成挂靠关系’这一争议焦点并无实质约束力”认定杨某某与昆明市某某汽车运输服务有限公司系挂靠关系，从而依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项的规定规定，作出如上判决。

此案判决生效后，昆明市某某局根据昆明市中级人民法院的判决，作出认定朱某某2010年12月25日所受伤害为工伤的工伤认定决定书，第三人昆明市某某汽车运输服务有限公司不服该决定，向云南省某某厅申请行政复议，2021年1月29日，云南省某某厅作出维持昆明市某某局作出的工伤认定决定书。如此耗时达10年的疑难、复杂、异常的工伤认定最终已经基本有了定论，虽然还有下一步的昆明市某某汽车运输服务有限公司不服向法院起诉、上诉，但相信作为同一二审法院不可能对同一事作出自相矛盾的判决。等工伤认定决定最终生效，也还存在朱某某申请劳动能力鉴定，对于鉴定不服的任何一方还可以向上一级劳动能力鉴定委员会申请鉴定，鉴定后的下一步将是工伤赔偿的劳动仲裁、一审、二审、执行，但这些无非就是走走程序而已，因为此类案件最难的就是工伤认定，既然最难的也基本完成，相信最终的赔偿也是顺理成章。

写在最后：此案中存在的争议处在于：1、朱某某已经起诉了交通事故肇事者及保险公司，已经得到了交通事故的赔偿，再申请工伤赔偿存在双重赔偿的问题，在2014年前有人认为不应该双重判处，但2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二项的规定，因第三人引起的工伤，职工均可以要求第三人、单位赔偿，也可以要求双重赔偿。2、没有劳动关系不应当认定工伤的问题，这个问题不能一概而论，按照按照人社部关于执行工伤保险条例的意见及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第4、5项的规定，当具备用工主体资格的单位非法承包、分包、转包给不具备用工主体资格的单位或者个人，该单位或者个人雇佣的工作人员从事承包业务受伤，由具备用工字体资格的发包方、发包方或者转包方承担工伤保险的责任。对于自然人挂靠具备用工主体资格的单位经营时，该自然人雇佣的工作人员受到伤害，由被挂靠的单位承担。因此，但出现上述这两种情况时，受伤的职工可以理直气壮地要求具备用人资质条件的单位承担工伤赔偿责任。