山西省大同市中级人民法院

刑事裁定书

（2020）晋02刑终52号

抗诉机关（原公诉机关）大同市平城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）牛某，男，汉族，1981年9月7日出生，山东省东平县人，初中文化，个体户，住山东省济南市历下区，户籍登记地山东省东平县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月27日被大同市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。

辩护人李勇，山西正麒阳律师事务所律师。

大同市平城区人民法院审理大同市平城区人民检察院指控被告人牛某犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）晋0213刑初448号刑事判决。判后，原公诉机关大同市平城区人民检察院在法定期间内提出抗诉，原审被告人牛某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员苗某出庭支持抗诉，原审被告人牛某及其辩护人李勇到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2018年3月至2019年3月期间被告人牛某在未取得药品经营许可证的情况下，低价从患者处收购药品后再加价卖给他人，其中多次通过物流向陈某民（另案处理）销售药品，经审计交易金额为226470元。

原判认定上述事实，有被告人牛某的供述、犯罪嫌疑人陈某民的供述、山东省市场监督管理局证明、银行交易记录明细、物流单据、审计报告、陈某民案件立案决定书、扣押清单、在逃人员登记撤销表、情况说明、抓获记录、到案经过及入所情况说明、现场检测报告书、无犯罪记录说明、户籍证明等证据。

原审法院认为，被告人牛某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人牛某认罪认罚，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决：被告人牛某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。

抗诉机关的抗诉意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑不当。原判未适用原公诉机关提出的认罪认罚建议，也未说明未采纳的理由；本案与涉案价值相当诉的案件相比量刑偏重。

出庭检察员的意见同抗诉机关的意见。

上诉人牛某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，牛某构成非法经营罪，但原判量刑过重，其自愿认罪并签署了《认罪认罚具结书》，应在检察院提出的量刑建议范围内量刑。

本院经审理查明的事实及据以定案的证据与原判相同。

本院认为，上诉人牛某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。关于量刑，经审查，上诉人牛某自愿认罪认罚，并在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，大同市平城区人民检察院将本案起诉至大同市平城区人民法院后，大同市平城区人民法院认为原公诉机关的量刑建议明显不当，并及时函告原公诉机关调整量刑建议后移送原审法院，程序上并无不当；综合上诉人牛某的犯罪事实以及犯罪数额、能够认罪认罚的情节，原判量刑是适当的，抗诉机关的抗诉理由、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律均正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉、上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 孙燕燕

审判员 董雁翔

审判员 张 剑

二〇二〇年四月二十六日

书记员 王 玲