石家庄某建筑装饰工程有限公司、某某地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）冀民申9001号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：石家庄某建筑装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市某区某大街xxx号。

法定代表人：王某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康某，该公司职员。

委托诉讼代理人：李多修，河北世纪方舟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沧州市某区某防水保温施工处，住所地河北省沧州市某区某路xx号楼上第x间。

经营者：许某，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住河北省沧州市某区。

委托诉讼代理人：曹金祥，河北浮阳律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：石家庄某某建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市某区某大街xxx号某大厦x座xx层-xx层。

法定代表人：聂某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张某，系公司职员。

二审上诉人（一审被告）：某某地产集团有限公司。住所地河北省沧州市某区某大道某首府x楼xxx铺。

法定代表人：刘某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹迎滨，河北八观律师事务所律师。

再审申请人石家庄某建筑装饰工程有限公司（以下简称某公司）因与被申请人沧州市某区某防水保温施工处（某防水）、二审被上诉人（一审被告）石家庄某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）、二审上诉人（一审被告）某某地产集团有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民终2547号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某公司申请再审称，一审法院程序存在瑕疵，程序违法。二审法院剥夺了申请人司法鉴定的权利，审理程序违法。两审法院均认定事实不清、证据不足。被申请人某防水为支持其诉求提交证据《合同文件》、《分包单位结算明细表》、《石家庄某某某某洲外墙工程确认单》，系某防水与某某公司签订的，加盖了双方印章。上述三证据系伪造，且均无申请人任何信息出现，却被认定为合同相对人，显然违反了合同相对性、有限性原则。某防水原本起诉的只有某某公司，后某某公司将某公司和申请人追加为被告，可见某防水也认为申请人不是合同相对人。申请人从未授权曹某和某防水签订合同，曹某只是申请人雇佣的农民工，负责买菜抄电表等打杂工作，并不是项目经理，其签名行为并不能代表申请人，申请人也不认可。两审法院适用法律错误，一审法院依据不生效的131号判决和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定申请人是实际施工人，判令申请人承担责任，却免除了总承包人对实际施工人某防水应承担的责任，没有法律依据；在85号案尚未有结果之前，申请人身份待定。因此本案应当中止诉讼，待85号案有结果后再行恢复诉讼。且二审时，某房地产也请求中止诉讼，二审法院却没有采纳。综上，请求依法再审，支持申请人的再审请求。

本院经审查认为，2012年7月1日、7月26日，某某公司与某公司分别签订了三份《河北省建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补偿协议》。某公司将其开发的沧州市某某洲小区30#、31#、32#住宅楼、B5#商业楼及B区部分地下车库工程发包给了某某公司。同日，某某公司与某公司签订了《建设工程施工分包合同》，某某公司将上述工程全部转包给了某公司。2013年9月28日，申请人某公司与被申请人某防水签订了《外墙外保温、瓷砖、涂料专业分包工程合同》，申请人某公司将沧州市某某洲小区30#、31#、32#住宅楼的外墙保温、外墙瓷砖、外墙涂料专业工程分包给了被申请人某防水。虽然该合同上甲方为某某公司，并盖有“石家庄某某建设集团有限公司某某洲项目项目专用章”，但该章未经过某某公司授权许可使用，某某公司对该项目专用章不予认可。根据某某公司与某公司签订的《建设工程施工分包合同》，该工程的实际施工人为某公司。申请人某公司认可曹某是其工作人员，且《外墙外保温、瓷砖、涂料专业分包工程合同》中约定曹某为驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。该《外墙外保温、瓷砖、涂料专业分包工程合同》甲方处有曹某的签字。虽然申请人某公司否认其对曹某有授权，但2016年12月某公司出具《证明》证实，曹某和付某为涉案工程的现场负责人；沧州渤海工程建设监理有限公司出具的证明也证实，曹某系现场实际项目经理，负责该项目全面工作。综合以上证据能够证明，曹某系现场实际项目经理，能够代表某公司，其签字的《外墙外保温、瓷砖、涂料专业分包工程合同》对某公司有约束力。故原一、二审判决依据该《外墙外保温、瓷砖、涂料专业分包工程合同》，认定申请人某公司与被申请人某防水有建设工程施工合同关系，具有事实和法律依据。根据被申请人某防水提交的有曹某和付某签字的《外墙外保温、瓷砖、涂料专业分包工程合同》、入库单、施工单位自采材料审批表、某公司某洲项目部室内给水管材管件和分水器共同认质认价书、某某洲外墙工程确认单、分包单位结算明细表等证据，证明被申请人某防水已经完成了案涉工程，工程款为9972298.8元。原一、二审判决依据某公司代某公司支付的部分工程款，判决某公司支付某防水2819000元工程款及利息，符合法律规定。在本院组织的询问中，某公司主张某防水所提交的证据是伪造的，否认某防水外墙保温、外墙瓷砖、外墙涂料专业工程的实际施工人，并主张某公司自己施工了外墙保温、外墙瓷砖、外墙涂料专业工程，但申请人某公司并无证据证明其主张。依照“谁主张谁举证”的证据规则，某公司依法承担举证不能的法律后果。故原一、二审判决认定某防水系涉案外墙保温、外墙瓷砖、外墙涂料专业工程的实际施工人，并无不当。因该工程已验收合格，业主已经入住，某公司并无其他证据证明其与某防水就涉案工程进行了结算，故原一、二审判决依据曹某的签字的结算单及拨款单据而认定某公司欠付某防水2819000元工程款及利息，并无不当。因某公司、某某公司、某公司之间工程款纠纷案件正在另案中审理，无法确定某公司欠付工程款的数额，故本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，申请人某公司要求中止本案的诉讼，无法律依据。因申请人没有交纳上诉费，原二审判决按撤回上诉处理，符合法律规定。申请人作为被上诉人，其要求对涉案印章进行鉴定，不符合法律规定。且因相关证据能够证明曹某系某公司的现场实际项目经理，能够代表某公司，故涉案印章的是否鉴定、是否真实，均不能对抗曹某的签字的效力。经审查原一、二审程序合法，原二审判决事实认定、适用法律和判决结果，并无不当。综上，申请人某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回石家庄某建筑装饰工程有限公司的再审申请。

审判长　李　京　山

审判员　邢　成　思

审判员　常　站　巍

二〇一八年十二月十日

书记员　崔莉（代）