山东某某化工有限公司上诉山东某某典当有限责任公司典当合同纠纷一案二审代理词

尊敬的审判长：

山东志城律师事务所接受山东某某化工有限公司的委托，指派我们担任本案二审的诉讼代理人，代理人依据事实与法律发表代理意见，代理人认为，一审判决上诉人承担保证担保责任无事实及法律依据，具体理由如下：

一、根据《典当管理办法》的规定，特别是从该办法第二十五【即经过批准，典当行可以经营下列业务：（1）动产质押典当业务；（2）财产权利质押典当业务；（3）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；……（6）商务部依法批准的其他典当业务。】和第二十六条【典当行不得经营下列业务：（1）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；（2）动产抵押业务；（3）集资、吸收存款或者变相吸收存款；（4）发放信用贷款；（5）未经商务部批准的其他业务。】中明确规定，典当行的经营业务是有严格限定的，典当行只能从事经过批准的法定业务，未经批准，典当行是不能擅自经营的。典当行经营的典当业务范围，必须符合典当管理办法的规定，在现行的典当管理办法中，只允许经营动产质押典当、财产权利质押典当和房地产抵押典当，没有规定经营中可适用信用保证担保制，同时，典当管理办法禁止典当行发放信用贷款。一审法院判决上诉人作为保证人向作为典当行的被上诉人承担保证担保责任与典当管理办法的相关规定相悖，该判决是错误的。

二、典当合同的本质特征就是当户提供当物，以当物作为担保。如果当物不存在，当户与典当行之间的典当合同即为无效合同，两者之间的关系应为信用借款关系。结合本案来看，如果发生绝当后不对当物进行处理，而仅追究信用保证责任，那么当物的存在与否就没有了区别，当物对于典当合同来讲就没有任何意义，当户与典当行之间则变成了信用贷款关系，典当行发放信用贷款是典当管理办法第二十六条所明确禁止的，因此出现绝当后，处理当物是必经的程序。根据典当管理办法第40条规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。根据典当管理办法第43条规定，当出绝当后，应按该条处理当物。同样贵院关于审理涉及小额贷款公司、担保公司、典当行、企业间借贷、民间借贷等民商事案件若干问题的解释第7条、第12条、第13条也作出了类似的规定。结合到本案来讲，出现绝当后，被上诉人应按规定处理绝当物或提起诉讼以实现处理绝当物之目的。本案中一审法院认定被上诉人与郭某之间系典当合同纠纷，却判决上诉人承担保证责任而没有对当物作出处理，是明显违背典当管理办法及相关解释的规定，也是变相的支持了被上诉人所发放的信用贷款。

三、在一审中，从被上诉人提供的证据可以得知，被上诉人与郭某先后签订过两份典当合同。其中一份是2012年8月9日签订的编号为07201208009的最高额权利质押典当合同（以下称第一份合同），按照典当管理办法第36条第3款的规定，典当期限由双方约定，最长不得超过6个月，而该份合同中约定的典当期限为一年，超过了法定六个月的最长期限，违反了典当管理办法的规定；另一份是2013年2月21日所签订的编号为05201302021的股权质押典当合同(以下简称第二份合同)，该份合同的典当期限虽然没有超过法定期限，但是被上诉人与郭某并没有就当物再行办理质押手续，根据贵院《关于审理涉及小额贷款公司、担保公司、典当行、企业间借贷、民间借贷等民商事案件若干问题的解释》第10条的规定，也应属无效的典当合同。上述两份合同虽然内容上有共同之处，但从签订的时间，内容上分析，代理人认为，该两份合同应属完全独立的合同，第一份合同于2012年8月9日签订，虽办理过股权质押手续，但该股权质押没有山东省博兴县某棉业有限公司的董事会（股东会）决议，由于违反公司法的相关规定，该股权出质是无效的，同时被上诉人也未向郭某发放约定的当金，被上诉人并未实际履行，更谈不上上诉人的保证责任。第二份合同于2013年2月21日签订，虽然被上诉人已发放当金，但是从被上诉人所提交的山东省博兴县某棉业有限公司（以下简称某棉业）董事会（股东会）同意郭某以在该公司的100万元股权质押的决议中可以清楚的看到该决议是在2013年2月21日形成的，也就是说根据该决议所办理的质押才是合法有效的，但是本案中并没有依该决议办理当物的质押手续，也就是说并没有与该典当合同相对应的当物，显然属无效合同，保证人不应为此承担保证责任。同时，从某棉业单独再为第二份合同中郭某股权出质的事实召开董事会（股东会）进行决议来看，更加印证了两份合同是独立的。

通过上述分析，代理人认为被上诉人与郭某所签订的两份典当合同无效，被上诉人向郭某发放的是信用贷款，上诉人不应为无效的典当合同承担保证担保责任，更不应为被上诉人违法的信用贷款合同承担保证担保责任。

四、被上诉人与郭某之间的两份典当合同均无效，根据担保法五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中的典当合同作为主合同无效，保证合同无效。同时按照担保法司法解释第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中导致合同无效是由于被上诉人的过错造成的，上诉人对此没有过错。

首先被上诉人在本案中的过错：

1、被上诉人与郭某在签订第一份合同时，将典当期限约定为一年，显然与典当管理办法中典当最长期限不超过六个月的规定相冲突。

2、既然第二份典当合同中明确约定当户郭某是以其股权出质作为当物，被上诉人作为专业的典当机构就应当知道股权质押要到有关部门办理股权质押登记手续。被上诉人知道而怠于行使股权质押手续导致无效，被上诉人应当就其无效自行承担责任。

其次，上诉人在本案中没有过错：

1、对于第一份合同来讲，上诉人不是该合同的当事人，没有参与该合同的签订，对于该合同何时签订，合同内容不知情，不能对合同中包括相关的担保条款负任何责任。

2、对于第二份合同来讲，郭某以其股权向被上诉人出质，到工商部门办理股权质押手续是被上诉人与郭某的义务，非上诉人的义务，上诉人对此没有审查的义务也没有协助办理的义务，因此上诉人对此也没有过错。

综上，代理人认为，根据主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任的规定，本案中，上诉人作为担保人没有过错，不应承担民事责任。

五、一审法院适用《物权法》第176条之规定判决上诉人承担责任属适用法律错误。

原审法院按照物权法第176条 “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情况，债权人应当按照约定实现债权” 规定判决上诉人承担责任。按照一审法院的逻辑，郭某的当物属物的担保，上诉人的保证属人的担保，70万元的当金为被担保的债权，显然一审法院将当物的担保从典当合同中分离了出来。根据典当管理办法第三条关于典当的定义，典当合同之所以特殊，就是在于当物与债权不可分割，以及绝当后对当物的处理，是统一的整体。正如前所述，当当物从典当合同中分离出来后，典当合同就变相的成为了信用贷款合同。因此原审法院适用法律错误。

六、上述涉案的两份典当合同均系被上诉人提供的格式合同，2013年2月21日，上诉人在签订《典当合同》（股权质押）即第二份合同时，合同上手书部分均是空白，基于种种原因，上诉人才在第二份合同保证人处盖章并签字，上诉人对于合同内容不十分清楚，特别是后来填写的手书部分的内容更是不知晓，合同内容并不是上诉人的真实意思表示。另外上诉人也是考虑到该债务有郭某以10 0万元股权进行了质押（当物），即使万一发生郭某不能偿还的情况，出质的股权（当物）也足以偿还被上诉人。而在本案发生后，被上诉人却按合同中的格式条款，在处理绝当物之前要求上诉人先行承担保证责任，按照合同法第39条的规定，在被上诉人提供格式合同的情况下，对于未实现当物而直接要求上诉人先行代偿的加重上诉人责任的格式条款，被上诉人应当向上诉人明确释明，该格式条款不但加大了上诉人责任，而且使得典当合同变相的成为了信用贷款合同，该部分内容除了违反禁止发放信用贷款的规定外，按照合同法第40条的规定，该条款也应属无效条款。

综上所述，请求二审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

2014年5月8日