[案情]

被告人：夏某某，男，初中文化，汽车驾驶员。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年8月20日被刑事拘留（同月18日被羁押），同年9月1日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

人民法院经审理查明：周某某以个人名义承接杭州某货运市场第四分场金茂货运部的运输业务，朱某某接受周某某委托以自有的皖S0XXXX货车为周某某运输货物，被告人夏某某系朱某某个人雇佣的驾驶员。2008年8月18日，被告人夏某某驾驶牌号为皖S0XXXX的解放牌厢式货车，同随车押车的朱某某一起，从浙江省杭州市运送杭州某食品有限公司的2 750箱康师傅方便面，至苏州市吴中区木渎镇新华园1-7号某贸易商行。在到达某贸易商行门口等待卸货的时候，被告人夏某某趁朱某某离开买水之际，将货车开走，窃得康师傅方便面2 750箱（价值人民币84 636.5元）以及汽车轮胎2个及手机1部。

审理中，被告人夏某某退赔赃物折价款人民币6 100元。

被告人夏某某辩称：其行为应当构成职务侵占罪。

被告人夏某某的辩护人提出：被告人夏某某合法持有货物，有保管职责，应该构成侵占罪，请求在十年以下量刑。

[审判]

法院经审理认为，被告人夏某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人夏某某犯盗窃罪的罪名成立，予以支持。关于本案的定性问题，经查，朱某某系随车押车人员，夏某某负责开车，运输货物的货车车厢系封闭式车厢，后门上了锁，朱某某通过掌握钥匙设定了对车上货物的控制权，且车已到达卸货地点等待卸货，朱某某离开买水时间较短，也没有委托被告人夏某某代为保管车上货物，被告人夏某某趁机将货物转移他处并予以占有，属秘密窃取他人持有、控制下的财物，符合盗窃罪的构成要件，辩护人认为被告人的行为属侵占罪的意见不予采纳。被告人夏某某系朱某某个人雇佣的驾驶员，并非公司、企业或者其他单位的人员，且没有经手管理财物的便利，故被告人辩称其行为属职务侵占罪的意见亦不予采纳。被告人夏某某当庭自愿认罪，且退赔了部分赃物折价款，均可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人夏某某系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，积极退赔，有悔罪表现，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳，但请求在十年以下量刑的意见，不符合法律规定，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人夏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。

二、暂扣于本院的退赔款人民币六千一百元发还给被害人；责令被告人夏某某继续退赔尚未退赔的赃物折价款给被害人。

一审宣判后，被告人夏某某上诉称：涉案车辆和货物由其代为保管、本案定性错误且量刑过重。

二审人民法院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案事实较为清楚，争议的焦点在于定性，主要涉及到三个罪名，即盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪，如何区分这三个罪名进行正确定性，需要对各个罪名的构成要件进行具体分析，找出各自特征。对于此类涉及到驾驶员的案件，现实中存在多种复杂情况，每种情况的定性并不相同，有时很难进行区分，在审判实践中是一个难点问题。详细分析本案，对同类案件的处理具有一定的参考价值。

（一）被告人夏某某的行为不构成职务侵占罪

本案公安机关是以职务侵占罪对被告人夏某某刑事拘留的，后来检察院以盗窃罪批捕。

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者是拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员；犯罪对象是本单位财物；客观上利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，达到数额较大。

本案中，周某某以个人名义承接杭州某货运市场第四分场金茂货运部的运输业务，朱某某接受周某某委托以自有的皖S0XXXX货车为周某某运输货物，被告人夏某某系朱某某个人雇佣的驾驶员，并非公司、企业或者其他单位的人员，且没有经手管理财物的便利，不是利用职务之便，将公司、企业或者其他单位的财产非法占为己有，被告人夏某某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。

（二）被告人夏某某的行为是否构成侵占罪

侵占罪，是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。且告诉的才处理。

本案被告人夏某某的行为是否构成侵占罪，关键在于，被告人夏某某是否属于代为保管他人财物。如何界定“代为保管”，既涉及到侵占罪与盗窃罪的区分，同时由于侵占罪“告诉才处理”，还延伸到自诉与公诉的刑事诉讼程序的适用。

“代为保管”的界定在刑法学界存在狭义说、广义说和中间说。狭义说认为侵占行为中合法持有他人财物的根据仅限于由他人明确委托保管、看护财物的行为。广义说则认为，“代为保管”是指基于各种法律上或事实上的原因，合法持有他人财物，不能狭隘地认为只有财物所有人或占有人主动委托行为人保管的，才属于“代为保管”，而把未经财产所有人或占有人委托而自行保管他人财物的情形排除在外。中间说认为，保管是指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己管理之下，对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有，不成立保管关系。

笔者赞成广义说的观点，行为人持有的原因是“代为保管”的前提，持有他人财物的合法原因，包括法律上的和事实上的，可以分为租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理及委托关系等五类情形。但是对于事实上持有他人财物的合法原因，需要受到一定限制，不能无限扩张。

代为保管关系本属于民法范畴，保管关系成立有两个必备要件：一是寄托人与保管人就保管物品的意思表示达成一致；二是要有寄托人交付保管物品（保管费用）以及保管人接受保管物品的行为。代为保管既包括明示的委托保管，也包括默示的事实上的保管。代为保管关系的形成大部分是基于明示的委托，也存在事实代为保管的情形。比如，甲、乙二人系朋友，在饭店吃饭时，甲因为要上厕所，将随身携带的钱包委托乙临时保管，就属于明示的委托保管，如果甲并没有明确和乙讲让他帮忙保管，只是将钱包放在乙可以看到的桌面上，则属于默示的事实上的保管。但是基于某种事实而形成的代为保管关系作为代为保管的一个内容，侵占罪很容易被不适当的扩充。对于“事实”的推定不一，容易导致案件在定性上出现分歧，在这种情况下，需要借助于社会通行观念，如果有证据显示，虽然财物所有人和行为人双方无任何明确的约定，但财物所有人自愿将财物置于行为人控制之下，出现这种情形时，可以推定财物所有人与行为人形成了事实上的代为保管。且事实上的代为保管关系一般依习惯和双方之间的信赖关系而成立，如父母与成年子女之间、朋友之间、具有高度信赖关系的司机和老板之间，可视为各方对于所有人的财物对外都有保管而防止任意第三人随意侵犯的义务。对于这种情况下的事实代为保管关系之认定要从严把握，对于事实上有无代为保管关系不宜简单认定，需要根据社会通行观念以及案件事实证据推断出财物所有人的意思表示。

除了对“代为保管”关系的界定，还必须区分财物所有权人或者管理人及“代为保管”持有人对财物的支配力问题，案发时财物处于谁的控制范围对于侵占罪名和盗窃罪名的适用也有重要的影响。控制手段有多种，比如财物所有权人或管理人有没有在财物上标明特殊标志；是否放置在持有人可以支配的空间；是否对封存在一定空间内的财物加锁彰显占有支配关系等。

本案中，首先，被告人夏某某为车主朱某某开车才一个月左右，实际上，朱某某在每次送货时都随车押运，两人很难说已经具备了高度信赖关系，并无成立事实上的代为保管关系的条件。

其次，车主朱某某在离开货车去买东西时，没有明确的跟被告人夏某某讲要求代为保管财物。因此不属于明示的代为保管财物。但是被告人夏某某是否属于默示的代为保管财物，这就需要从社会通行观念及相关证据进行分析。事实上，货车已到达送货地点，因为前面有两辆货车要先卸货，被告人夏某某在车主朱某某的指挥下，将车停到卸货地点，等待卸货，这时，车主朱某某说要去买点水，也未将车厢门锁的钥匙交给夏某某，就走开去买水了。这时我们需要通过社会通行观念来分析：第一，车已在卸货地点等待卸货，处在收货方可以明显看到的位置，没有让被告人夏某某保管的需要；第二，朱某某只是去买水，时间并不长，也无委托保管的必要；第三，朱某某并未将车厢钥匙交给夏某某，而该货车车厢是封闭且上了锁的，如果确实且有必要让夏某某保管，朱某某应该会把钥匙交给夏某某，因为卸货时需要用到车厢钥匙，这一点从被告人夏某某后来将车开走后撬开侧门将货物卸下可以印证。因此，本案也不属于默示的代为保管货物。

最后，车主朱某某随车押运货物，且对封闭车厢加锁，通过掌握钥匙设定了对车上货物的控制权，且车已到达卸货地点等待卸货，朱某某离开买水时间较短，应该说货物仍处于朱某某的控制支配下，被告人夏某某并没有持有支配货物。

综上，被告人夏某某在不存在代为保管关系的情况下，趁机将货车开走，将朱某某控制支配下的货物转移他处并予以非法占有，不构成侵占罪，而是属于秘密窃取他人持有、控制下的财物，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

（三）类似的涉及封缄物的案件探讨

随着物流业的兴起和不断发展，盗窃车厢货物等封缄物类型的案件时有发生。实际发生的案件各有特点，实践中对案件如何定性也存在分歧，且理论界也存在争议。在此，就该类型案件中的常见情形定性进行初步探讨。

首先，货主或其他人跟车押运的案件。货物的实际持有、控制人不是承运人，而是货主或押车人。无论车厢是否加锁，钥匙在谁手中均不对案件性质发生影响。如承运人中途乘货主或押车人疏忽之机将货物转运他处予以占有的，应视为秘密窃取他人持有、控制下的公私财物，属于盗窃。货主或其他人（例如承运人）跟车押运，司机乘货主或押车人疏忽之机将货物转运他处予以占有的，同样属于盗窃，本案就是属于此种情形。

其次，货主不跟车，但就交付货物的数量、质量及保管责任等对承运人进行明确交代，承运人也明确知道，钥匙交付承运人的案件。货主存在托付财物的主动性，行为人在驾车运输途中，无论车厢有无加锁，对车厢均具有管理和保管责任，且该管理和保管责任及于车厢内货物，需要防止货物的遗失或被窃取等。因为有保管责任，就存在取出车厢内货物进行非法占有的便利条件，该行为就符合侵占罪的构成。

再有，货主不跟车，承运人对货物的数量与质量等无清验义务，货主对车厢内货物加锁，将钥匙交付承运人的案件。因交付了钥匙，货物的实际持有、控制人已不再是货主，而是承运人。但是是否持有箱体钥匙并不是认定财物的实际持有人的绝对标志，由于货主对货物本身的交付缺乏主动性，如果承运人中途使用钥匙乘机将货物转运他处予以占有，属于盗窃。根据区别说理论，封缄物整体由受托人占有，但是封缄物的内容为委托人占有，受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪；取出封缄物内的财物，则成立盗窃罪。另外，侵占罪中代为保管情形下的保管义务是行为人的主要且唯一职责，无需依附他项义务而存在，如果委托方在交付运输前对货物已经封存，且未对交付货物的数量、质量及保管责任等进行明确交代的，承运人提供的主要是运输劳务，在运输途中对该货物进行临时保管只是作为其提供运输劳务的一种附随义务，如其秘密窃取封缄物内货物，应以盗窃罪论处。