和谐司法调解成功案例

案情 2008年3月1日，马XX一国家机关工作人员，借用河南省XX县房产建筑工程平顶山建筑分公司资质，通过关系揽到一小工程，然后肢解后转包给李XX和杨XX，因工程款不能按约定期限给付，又不给李XX签订合同，李XX在干到工程量的十分之一时就停工不干了，这个时间已过5月30日的竣工期。李XX找到我的当事人田XX协商，并经马XX亲自到场办理交接清算后，以同等条件于6月16日再次将李XX的部分工程量转包给田XX。2008年12月初田xx把李XX的那部分工程量全部干完，经XXXX铁矿劳动服务公司建设单位验收并使用。按约定工程款（包括工人工资）共计27万余元，马XX自2008年12月至2011年7月先后分10次以自己名义支付19万后，拒付余款8万余元。

庭审中，四被告答辩：被告一、建设单位XXXX铁矿劳动服务公司，答辩其已全部给付完工程款不承担重复给付的义务；被告二、河南省XX县房产建筑工程公司（有限总公司），被告三、河南省XX县房产建筑工程平顶山建筑分公司代理人答辩总分公司主体已注销，不存在承担给付的义务；被告四、马XX答辩其系介绍人，后又辩称其是职务行为，其作为被告主体不适格。

本代理人对四被告的抗辩理由分别是：被告一、建设单位所在地系合同履行地，对本案有管辖权，起诉建设单位，方便原告在本地舞钢法院就近诉讼。被告二、三、建筑总分公司注销，虽然主体已不存在，但并不等于一概不承担给付义务，若公司注销未经清算，依法应由公司股东对公司债务承担清偿责任。两被告庭审中均未提供经过清算的证据，更未提供公司被注销的证据。故被告二、被告三应承担给付义务。

被告四：抗辩（一）、马XX从来没有向原告田XX介绍引荐，说该工程系被告一发包给被告三的工程，进而部分先后转包给李XX和原告田XX。事实上李XX和原告田XX两人均不知道，被告一和被告三之间的施工承包合同，否则，原告田XX第一次起诉怎么会因主体错误而撤诉，因其更本不知道XXXX铁矿公司的工程对外以XXXX铁矿劳动服务公司的名义签合同，中间还有河南省XX县房产建筑工程平顶山建筑分公司这个主体的存在？被告一、被告二、被告三均是在第一次开庭对方提供出来的。马XX若是介绍人，为何工程的所有事务及付款均是马XX以自己名义与相对方田XX之间进行的呢？在原告田XX接工程到交工程期间，建设单位没有任何人到过施工现场监理过，施工单位没有项目经理到过施工现场指挥过，只有马XX与原告之间进行所有与工程有关的事务。

抗辩(二)、因马XX是一名国家机关在职工作人员，无论是履行被告一建设单位的职务行为，还是履行被告二、被告三施工单位的职务行为，依《公务员法》第五十三条公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：第十四项“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；故马XX该职务行为应负法律责任，受到法律的制裁。

通过以上第四被告马XX：抗辩（一）、抗辩(二)的分析，得出结论，根据《民诉法》第108条规定，被告四马XX与原告田XX有法律上的直接利害关系，原告田XX起诉被告四马XX主体适格。

庭审中，被告二、被告三建筑总分公司及被告四马XX对原告田XX所干工程量提出异议，本代理人当庭提出申请现场勘验。上午庭审结束后，定于下午3点勘验现场。下午在现场，在任法官的三番五次不懈努力斡旋调停下，双方彼此妥协让步，最终以4万元现金在勘验现场达成协议。次日十点双方到法院交接4万元现金，领走调解书。

本案之所以能调解成功，是因为抓住了问题的关键和要害：（一）、被告二、被告三施工单位没有注销和清算的证据，想开溜，没得逞。（二）、马XX身为一名国家机关工作人员，庭审中自认是居间介绍工程的人，被本代理人反驳的无以应对，后又自认是职务行为，依法是职务行为责任由单位承担。但因他的公务员身份，无论是职务行为还是个人行为均是法律禁止的，他面临的是行政处分问题。情节严重的，依法给予撤职或者开除的行政处分。”（三）、原告田XX农民工包工头，早在2005年7月1日建设部决定，取缔包工头用工制，建立建筑劳务分包制，实现建筑劳务分包企业化管理，是历时发展的必然趋势和结果，即是为了更好的发展建筑行业，保障建筑工程质量及安全，又是为了更好的保护农民工合法权益，最主要是农民工资。但包工头仍有夹缝的生存空间。其一，包工头的存在迎合了利益的需求者。包工头所领的农民工市场价格最低廉，利润空间最大。施工企业为了追求利润最大化，允许包工头以非法挂靠或借资质形式承接工程，或将承包的工程层层转包、非法分包给包工头。其二，法律的不彻底性，监管的不力，治标不治本，均是导致取缔包工头，非但没有退出历史舞台，而是取缔包工头已历时七年有余，仍经久不衰。

包工头的尴尬境地，是我对今年所承办的三起为包工头讨债案件的感悟和总结。包工头对下为农民工垫付工资，对上讨债却是难上加难。有的是不懂结算程序，结算时，先下家(分包)、再上家(发包方)，或者在与上家结算时请下家一同参与，违反这一结算规则，遇到不诚信者，就会面临法律的风险；有的是为了规避建筑行业主管部门查处，违法转包或非法分包，非法挂靠或借资质者故意不签合同，导致无法起诉或诉讼标的额难以确定；有的是不注意收集保管施工过程中的有关凭证，如施工日志、考勤表、工资表、采购发票等。

原告田xx农民工包工头，因没签合同，导致第一次起诉主体错误而撤诉，第二次起诉马XX自认职务行为，施工单位也认可是其职务行为，因其公务员身份，田XX可以要求，法院可以建议有关行政主管机关给予行政处分。但不承担民事债务工程款的给付。马XX不承担民事债务工程款的给付，判决施工单位承担，因施工单位在外地，单位注销，股东个人承担将难以执行。据代表马XX一方的代理人协调中透漏，施工单位不会给钱，给钱也是马XX给，马XX给田XX多少就赔多少，因其揽工程要花钱，借用资质签合同也要花钱，挂靠资质单位还要扣留工程款（实质是管理费），工程超期被罚款（其实是合同超期违约金）。在以上情况下，原告田XX也理解马XX，作出更大的让步。最终实现案结事了人和，达到法律效果和社会效果的有机统一。

次日十点我的当事人田XX来电对我激动地说：“ 熊律师，真没想到在你的帮助下，这么快就能拿到钱，这归功于熊律师，你在法庭上的那几句话征服了他们，你与任法官耐心细致的调解工作，真真让我切身感受到和谐社会的司法温暖，我长达近4年的讨债之路，终于画上了圆满的句号，熊律师，我太感谢你了！我听你的，让我儿子报考造价师，改包工队为正规军，成立建筑劳务分包企业。

二O一二年十月二十日