某某工程建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案的代理意见

尊敬的审判员：

陕西宝吉律师事务所接受被告某某工程建设有限公司的委托指派我所周勇律师担任其与原告的提供劳务者受害责任纠纷一案的一审诉讼代理人参加庭审活动，接受案件委托后，经过向当事人了解情况及收集相关资料，对案件有了清楚的认识，现在根据本案事实及相关法律规定，并结合庭审的情况，现发表如下代理意见：

一、首先，本案被告某某公司并非适格的诉讼主体，原告起诉被告某某公司没有理由，因通过工伤程序处理。

1、被告某某公司与原告之间并不存在雇佣、劳动、侵权以及合同等任何法律关系，没有约束双方的法律上的权利义务关系，没有关系应当就不存在法律上的责任。

2、从案由的角度考虑，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，案由就决定了案件应以提供劳务关系作为实质法律关系进行审查和审理，按该案案由的确定，被告某某公司与原告因不存在劳务关系，因此也不应作为被告。

3、被告某某公司与原告不存在任何明确双方权利义务的协议，也没有任何佣金或者工资的给付义务，因此不存在任何的法律上的经济利益关系，因此根据无权利就无义务的基本原则，因此将其作为承担责任的被告也是不适格的。

4、本案因原告与某某厂某某厂厂之间存在劳动关系，按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释第一条第三款规定，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不适用本条规定。”因此不应当通过人损的相关法律规定处理，而应当通过工伤赔偿程序办理赔偿事宜。

二、本案某某公司不应当承担赔偿法律责任。

1、本案存在多个法律关系的交叉和竞合，即存在劳务关系、劳动关系、侵权关系等等，因此如何以实质性的法律关系审理并确定责任是主要问题，根据民事案由的基本精神及法院审理案件因就某种法律关系来进行审理的原则，本案因造成损害的直接原因是侵权行为，因此，应当按直接的侵权关系来确定赔偿责任。不应将几种法律关系混同来确定责任，

劳务合同法律关系与侵权关系是两个不同的法律关系，如果允许同时向接受劳务者及侵权人主张权利，那么就会造成案由之间的交叉和案件审理中法律关系的混淆。民事行为主体只需要对自己的行为承担法律后果，而无需对他人行为担责，因此不应将责任加于没有直接关系被告某某公司。

四、关于法律适用问题，被告认为本案不应当适用最高人民法院关于审理人身损害若干问题的规定而应适用侵权责任法的规定。

首先，《侵权责任法》实施前，根据《最高院人身赔偿司法解释》适用无过错责任原则。在侵权法实施之前，相关主体称作“雇主、雇员”，在侵权法实施之后，对此类案件适用《侵权责任法》第35条不再使用“雇主”、“雇员”概念,而是替换为“接受劳务一方”、“提供劳务一方”的描述性用语,实际上是对《人身损害赔偿解释》第11条的适用范围和适用前提的限制。对于第三人侵害雇员人身权益的情况,雇主与第三人承担的并非不真正连带责任,雇主的追偿权只是法定权利,雇主承担赔偿责任是基于契约义务, 最高院司法解释“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，” 根据此条规定，可以明确最终的任何的责任赔偿是应当由直接的侵权人来承担的。再根据新法优于旧法的基本法律适用原则，前司法解释是在2004年5月实施，而后法是在2010年7月布实施，因此对于处理涉及人身损害纠纷则应适用新的侵权责任法的规定。

其次，根据特别法优于一般法的基本法律适用原则，前司法解释是在侵权责任法没有颁布时，对于人身损害纠纷的总括、大范围的法律规定，而侵权责任法则是根据现实需法律调整的各种关系的发展变化及针对各种侵权行为的具体情况所作出的更加细化的法律规定，使法律的适用更具针对性和可适用化，因此其属于特别法，对本案侵权行为的损害责任，当然应当适用侵权责任法的规定，因此，在侵权责任法中并没有再规定对提供劳务因资质问题由发包人承担责任的任何内容，因此从这方面讲应当适用侵权责任法规定确定本案的责任主体。

2010年7月1日《侵权责任法》施行后，2011年2月18日最高人民法院又 发布《关于修改民事案由的规定》的决定，将该类纠纷案由更名为“提供劳务者受害责任纠纷”案由的变化也是为了适应和与新法的一致性和统一性而为，因此，其变化的意义也是体现了立法的基本精神，即应当以《侵权责任法》对该类案件的最新规定来适用法律。

最后，最高人民法院司法解释并不符合本案适用的情形，根据该司法解释第条的规定，是由于发包人、分包人知道、或者明知，没有资质，提供劳务者因安全生产事故造成损害的，由发包人、分包人承担连带赔偿责任。一、被告某某公司并不知道、或者应当知道王某某有无资质，因为某某公司与王某某从来不认识，也没有了解其自身的情况，至于其承揽该项目的部分劳务，也是建设方在签订合同之后，由于王某某系建设方的村民，因此当时第三被告必须要求某某公司将部分活给赵声明干，因此，某某公司有理由认为第三被告指定的王某某是有相关资质的，因此，某某公司是没有理由去抗拒不执行的，因此其是不应当知道的。

二、该司法解释第十一条第一款是明确界定了存在第三人的侵权的情形下的适用，而第二款是明确在提供劳务过程中的安全事故，因此完全排除了在有第三方侵权人所导致的侵权责任的情况下的适用，也即该条立法精神是在事故并没有侵权人的情况下，为了避免因没有侵权人及赔偿责任无法落实的情况下，为了保障受害人的权益角度从公平的角度出发而规定的赔偿责任。然而本案，属于存在第三方侵权人的情况，因此根据案件事实及司法解释第十一条第一款的规定，应当由直接的侵权人和雇主承担赔偿责任。

三、本案被告某某公司与被告王某某之间就安全问题曾签署了一份协议，约定由被告王某某对安全承担一切责任，虽然，法律规定对于人身安全损害的免责事由是无效的，但应当明确的是，这种法律确认无效的免责事由并非全部无效而是只针对协议双方中的一方发生人身损害免除对方的赔偿责任的这种情形是无效的，但对于本案该免责协议是与王某某的约定，合同一方即王某某并非受损一方，其约定的责任是对王某某对第三方的由于受损所产生的赔偿责任，更何况该损害者也与王某某之间不存在任何直接的权利义务关系，因此，被告某某公司就更没有承担责任的理由，如果由其他涉案的人员承担责任，显然，存在人为减轻侵权人的赔偿责任而无形、凭空增加了不应当承担责任主体的责任，这与法律规定是违背的。

五、本案应当依据侵权责任法的过错原则来确定责任问题。

对于侵权责任法第三十五条与人身损害赔偿司法解释第十一条规定的归责原则，原告认为，人身损害赔偿司法解释第十一条的规定为无过错责任原则，而侵权责任法第三十五条修正了此做法，改采过错责任原则。即人身损害赔偿司法解释第十一条的规定不以雇主具有过错为构成要件，而侵权责任法第三十五条修改了司法解释的规则，实际上是过失相抵规则的特别规定。因此，运用这一规则时，应当考虑各方的过错程度以及原因力等因素，综合确定接受劳务一方所应承担的责任，本案在虽存在某某公司将部分活给王某某干的事实，但是由于第一被告明确并且强行要求将活必须给王某某，在给王某某干的过程中，某某公司是被迫的和无过错的，因此对原告的损害结果是不存在过错的，因此应当按照侵权责任法的过错责任原则认定，不承担责任。

　六、本案属于特种作业车辆在施工现场发生的事故，应当由侵权人首先在交通强制责任保险的限额内无责任承担责任。

根据2008年12月5日，保监会对江苏省徐州市原九里区人民法院的《关于交强险条例适用问题的复函》（保监厅〔2008〕345号）中明确回复，用于起重的特种车辆在进行作业时法的责任事故，可以比照适用《机动车交通事故责任强制责任保险条例》，因此本案应当先从涉事车辆的交强险伤残赔偿限额内先予赔偿。（案例见人民法院报2016年1月5日03版），赔偿不足部分再根据各方在事故中的过错程度大小按照相应的份额来确定赔偿责任。

综上所述，被告某某公司认为，本案不适用最高人民法院的司法解释，而应适用侵权责任法的规定，被告某某公司在事故发生过程中不存在过错，其不应当承担赔偿责任，因此，应当驳回其对某某公司的诉讼请求。

以上代理意见请充分参考。

被告某某公司代理人：周勇

二〇一九年 月 日