申请抗诉书

申请人武汉XX房地产开发有限公司 住所地武汉市XX开发区

法定代表人：XX 总经理

被申请人林XX，男，1978年8月11日出生，武汉市XX区人,住武汉市XX区XX路52-25号。

申请人与被申请人因商品房销售合同纠纷一案，不服武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民终字第XX号民事判决，现依法向贵院提出申请抗诉。

请求事项：

请依法对申请人与被申请人商品房销售合同纠纷一案提起抗诉。

事实与理由：

一、武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民终字第XX号民事判决认定事实错误，适用法律错误。

纵观武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民终字第XX号民事判决，其判决申请人承担责任的唯一理由是行为人张XX持盖有申请人公司公章（行政专用章、非合同专用章）的《武汉市商品房买卖合同》与被申请人签订售房合同的行为构成表见代理，因而应承担表见代理所产生的民事责任，申请人认为，该判决对表见代理的理解以及适用错误。

所谓表见代理，是指被代理人的行为足以使诚信第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律后果由法律强制被代理人承担的代理。由上述表见代理的概念可以归纳表见代理的构成要件，即1.客观上存在使诚信第三人相信无权代理人拥有代理权的理由；2.第三人为诚信且无过失，即第三人无从知道无权代理人不拥有代理权，而且这种不知情并非由第三人的疏于注意所致；3.无权代理人与第三人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。从上述表见代理的概念及构成要件结合本案事实，完全可以证实行为人张XX的售房行为不是民事上的表见代理行为。

1、 关于售房合同的来源

我们可以设想一下行为人张XX获取售房合同的几种方式，不外乎（1）确属申请人所给；（2）行为人张XX与申请人个别工作人员相勾结获取（包括获取空白合同或私盖公章）；（3）行为人张XX盗取；（4）行为人张XX私刻公章伪造合同。关于获取售房合同的第（1）种方式，现有证据不能证实申请人因差欠工程款而以房抵款并委托张XX卖房从而交付售房合同给张XX，加之申请人否认，因此行为人张XX通过第（1）种方式获取盖有申请人公章的空白售房合同无证据证实。而第⑵、⑶、⑷种方式目前亦无证据证实，但经申请人报案XX区公安分局立案后正在对相关情况进行调查，相信在张XX到案后，有关事实定会真相大白。因此查清售房合同的来源对于行为人张XX是否有权代理XX公司售房至关重要。

2、关于签订售房合同的地点

一审查明行为人张XX与被申请人林XX签订售房合同的地点在申请人开发的小区内，其仅仅依据的是林XX的陈述以及有利害关系的两名证人黄XX、陈XX的证言，并没有其他证据予以证实。而据有关部门调查的材料，经行为人张XX售卖的10余套商品房有的是在张XX车上签订的，有的是在茶馆里签订的，更多的是在张XX委托的房产中介公司签订的。因此，被申请人陈述是在开发的小区内签订合同缺乏证据予以证实。

3、被申请人林XX在与行为人张XX签订售房合同过程中具有重大过失。

房屋是普通百姓的安身立命之所。因此，购买房屋是每个人或每个家庭的重大的民事活动，可以说，对于普通老百姓，穷尽毕生积蓄购买一套房屋,甚至于还不能购买到一套房屋。因此，普通老百姓决定购买房的时候，无不慎之又慎，要对楼盘的位置、楼盘的价格、楼盘的环境等等无不精挑细选。而被申请人林XX在购房过程中可以说是完全疏忽大意，导致自己被骗。可以说，被申请人林XX只要稍微谨慎一点，就不会被骗。比喻，签订售房合同为什么不到售楼部、交付房款为什么不到公司财务部、为什么不到所购房屋地看楼层、户型、质量，为什么张XX给出的收据盖的是“项目部财务专用章”而不是“XX公司财务专用章”，为什么买房时不到房管部门网站查询所购房屋是否已售出、为什么买房时不与XX公司工作人员接洽、张XX是什么人等等。上述这么多的为什么，只要被申请人林XX哪怕审慎一点，都不会导致自己被骗。但林XX不去求证，而是片面相信张XX、黄XX、陈XX等人，疏忽大意。因此，被申请人林XX在与行为人张XX签订售房合同过程中具有重大过失。

4、 行为人张XX的身份

XX小区的开发商为申请人武汉XX房地产开发有限公司，施工方为XX建筑公司，项目经理李XX。而张XX只负责施工XX小区的两栋房屋。可见，张XX是XX建筑公司工作人员，负责XX小区两栋房屋的施工。其与申请人无任何关系，申请人不会也不可能委托其对外售卖房屋，张XX携款潜逃说明了一切。

综上，行为人张XX的售房行为不是民事上的表见代理行为。

二、申请人主观上不存在一房二卖的故意，客观上不存在故意隐瞒涉诉房屋已经卖给第三人的事实。

申请人开发的XX小区在取得商品房销售许可证后，即将全部的房屋交由武汉XX房地产经纪代理公司代理出售，并与该公司签订了合同。申请人自己并不亲自出售房屋。即使申请人公司的工作人员或亲属以及自己过来要购房，均要与经纪公司洽谈，申请人不直接与任何客户接触，申请人只与经纪公司发生业务往来。而被申请人林XX在购房过程中，事实上也从未与申请人任何工作人员接触，何谈故意隐瞒涉诉房屋已经卖给第三人的事实。

三、人民法院应裁定驳回被申请人林刚的起诉。

案外人张XX通过其材料供应商、委托中介公司等方式寻找购房客户，与购房客户签订虚假的购房合同，骗取购房客户财物占为己有，然后携款潜逃，其行为属典型的合同诈骗犯罪行为。经申请人及部分与其签订购房合同的客户的报案，武汉市公安局XX区分局已立案受理，并作出刑事拘留犯罪嫌疑人张XX的决定，并在网上进行追逃。受案单位武汉市公安局XX分局的刑事措施，充分说明张XX的行为涉嫌犯罪。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，人民法院应裁定驳回被申请人林XX的起诉，将有关材料移送武汉市公安局XX区分局。

此 致

武汉市人民检察院

申请人：武汉XX房地产开发有限公司

二O一二年五月 日

此申请抗诉书系 湖北楚义君律师事务所

杨会荣 律师 所写