关键词：故意伤害缓刑

本案经办人员：郭进、黎嘉欣

基本案情：2020年11月17日田某在东莞麻涌经营餐馆时见其妻子与王某、黄某争吵，随后各方互动殴打，事后经鉴定王某轻伤二级，黄某轻微伤。后检察指控田某涉嫌故意伤害罪，建议量刑9个月。

接案了解的案情：田某对伤害一事无异议，但认为：1、王、黄在其餐馆抢生意，其配偶去吵时，他去阻止，后因黄动手，他拉架过程中被迫动手。2、事后给了2000元，已经谅解。

分析：本案案情简单，重点是田某动手是过错大小问题。根据指控意见，田某动手属于互殴性质，即各方均有责任。根据案卷笔录各方陈述，可以判断被害人王某有过错的事实。

办案经过：本案在一审辩护中，法官认为支付2000元金额过小，须另行取得谅解，后辩护人与被害人再次达到谅解协议，即支付4万元取得谅解。一审法院采纳了谅解情节，判实刑6个月。

田某不服上诉，二审辩护时重点讲三个因素：

1、田某被迫反击，可认定正当防卫；

2、防卫不采纳应考虑防卫过当；

3、以上均不采纳，考虑被害人有过错。

二审法院在采纳一审辩护意见的基础上，认定被害人的过错的事实，最终判决田某6个月有期徒刑，缓刑一年。

附本案上诉状及案号：

上诉状

上诉人：田某。

上诉人因涉嫌故意伤害罪一案，不服东莞市第一人民法院（2021）粤1971刑初1429号刑事判决书，现依法提起上诉。

上诉请求：请求二审法院查清本案事实，正确适用法律，撤销东莞市第一人民法院（2021）粤1971刑初1429号刑事判决书，对上诉人依法减轻处罚，改判上诉人缓刑或有期徒刑三个月以下。

事实与理由：

一审法院以上诉人犯故意伤害罪判处有期徒刑六个月。上诉人认为，一审法院的判决对案件部分事实认定不清，其次也未充分考虑本案上诉人所具有的法定和酌定从轻、减轻处罚的情节，量刑明显过重。请二审法院查清本案事实，依法改判对上诉人从轻处罚。具体理由如下：

一、本案中被害人具有明显的过错，上诉人的行为具有一定的正当防卫性质。

对于一审法院认定的本案被害人不具有刑法意义上的过错，上诉人认为，刑法意义上的过错应该满足以下四个要件：

1、被害人先行实施了不当行为。本案中，从案发现场的监控录像可以看出，本案案件起因是证人梁某（被害人妻子）在上诉人店门口争抢生意与证人黄某（上诉人妻子）发生争吵，被害人发现后与梁某一同殴打黄某并致其受伤。由此可以看出，被害人的行为显然是违背社会公德、善良风俗并且已经触犯了法律。

2、被害人侵犯了被告人的正当法益且该法益受法律保护。本案中，上诉人作为合法登记的个体户，有正常经营的权利且该权利应当受法律保护，而证人梁某的行为显然已经影响到了上诉人的正常经营活动，其次证人黄某作为上诉人的妻子，在发现上述情况并进行制止时却遭到被害人与证人梁某的殴打并致伤，其生命健康权也明显受到侵害。

3、被害人的不当行为与被告人的犯罪行为之间存在关联性。本案中上诉人是在发现前述情况后，第一时间前去阻拦被害人的行为并保护其妻子，上诉人的动机符合正当防卫。而上诉人在此过程中与被害人发生殴打行为，可以看出上诉人的行为与被害人的不当行为之间显然是存在关联关系的。

4、被告人在当时情况下无法律期待可能性。在上诉人与被害人殴打过程中，证人王某（被害人父亲）也加入其中，一同殴打上诉人并将上诉人打倒在地，上诉人在倒地后被害人压在上诉人身上，上诉人在反抗过程的不当行为导致了被害人的轻伤后果。证人梁某的笔录中也说道（84页）“后来我公公过来帮忙打土家私房菜的老板”、“我老公就过去帮我的公公一起对付土家私房菜的老板”。基于上述事实，上诉人在妻子被打殴而自己为保护妻子却遭到两人围殴的情形下，难以期待其行为的合法正当性。

结合上述四个要件进行分析，被害人的行为明显属于刑法意义上的过错行为，而上诉人再此基础上攻击被害人的行为已经具备正当防卫性质。

二、一审法院未能充分考虑上诉人所具有的酌定从轻、减轻处罚情节，对上诉人量刑过重。

第一，上诉人具有自首情节，依法可以减轻处罚。上诉人在案发后主动向公安机关报警，并且积极配合公安机关调查案件情况到案后如实供述自己的犯罪事实，符合自首情形。依据最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知（2017）中关于常见量刑情节的适用第四条，对于自首情节综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

第二，上诉人归案后多方凑集资金，积极赔偿本案被害人的损失并取得被害人的谅解，根据我国刑事处罚宽严相济的刑事政策人民法院应当对其予以从轻处罚，并且依据最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知（2017）中关于常见量刑情节的适用第九条，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下。

第三，上诉人案发后认罪态度良好，自愿认罪认罚，且案发前一贯表现良好，没有任何违法违纪行为，系初犯、偶犯。同时从主观上看，上诉人和被害人之间并没有任何过节，而且其犯罪行为致被害人轻伤二级并没有造成特别严重的不良后果，其主观恶性较小。

综上所述，一审法院对案件事实部分事实认定不清，同时未充分考虑上诉人所具备的从轻、减轻处罚情节，导致判决结果过重，请求二审法院依法改判。

恳请二审法院为上诉人提供改过机会，改判缓刑或三个月以下有期徒刑。

本案二审案号：（2021）粤19刑终735号