问题提示：著作权法中对图形作品的“复制、发行”行为与专利法意义上的对外观设计专利的“实施”行为是否属于同一行为？

【要点提示】

获得专利法保护的外观设计在专利权失效后可以依据著作权法获得保护。但《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。制造与失效外观设计相同或相近似的产品，只是属于专利法意义上的“实施”行为，而非著作权法所指的“复制、发行”。

【案情】

原告（上诉人）：A公司

被告(被上诉人):B公司

北京市第二中级人民法院经审理查明：2005年11月9日，A公司向国家知识产权局申请了名称为“书架”，申请号为ZL 2006********.*号外观设计专利，该申请于2007年4月11日获得授权。该外观设计专利包括有主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体视图各一张。由于A公司没有缴纳年费，该外观设计的专利权于2010年1月20日终止。

2012年4月23日，A公司的委托代理人黄某在上海市东方公证处公证员的监督下，使用该处的计算机登录B公司的网站，查找到该公司“矮架”产品的图片。上海市东方公证处对上述过程进行了公证保全并出具了公证书。

2012年4月23日，A公司的委托代理人刘某在北京市方圆公证处公证员的监督下，B公司院内，购买了“矮架”一个。北京市方圆公证处对上述过程进行了公证保全并出具了公证书。B公司对该公证书的真实性不予认可。

经对比，前述B公司网站上的“矮架”产品图片与公证购买的涉案产品具有相对应关系，与涉案外观设计专利的立体视图及主视图亦具有对应且相符合的关系。

【一审审判】

一审本院认为：

A公司的涉案外观设计专利权终止后，因该外观设计专利的立体视图及主视图属于我国著作权法所称的图形作品，故A公司可以就该视图主张著作权。

根据本案公证书等证据，可以认定B公司在涉案外观设计专利权终止后，实施了按照该专利的立体视图及主视图制造、销售涉案“矮架”产品及对该产品拍照并上传于互联网的行为。但是，B公司此行为不属于著作权性质的复制或使用，因此A公司关于B公司此行为构成对其就涉案外观设计专利的立体视图及主视图的著作权的侵害的主张，缺乏依据，本院不予采纳。

综上，A公司所提诉讼请求，本院不予支持，本院依照《中华人民共和国著作权法》第三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十二）项之规定，判决如下：驳回A公司的诉讼请求。

判决后，原告A公司对被告B公司提起上诉。

【二审审判】

北京市高级人民法院认为：

审理本案需要首先解决获得专利法保护的外观设计在专利权失效后能否依据著作权法获得保护的问题。专利权失效后的外观设计，如果符合著作权法保护的要件，是可以获得相应保护的。《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案外观设计符合前述规定，在其专利权失效后可以作为作品获得我国著作权法的保护。原审法院对此认定正确。

《著作权法实施条例》第四条第（八）项、第（十二）项分别规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品；图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图以及反映地理现象、说明事物原理或结构的地图、示意图等作品。A公司在本案中主张涉案外观设计的主视图、立体图既属于图形作品也属于美术作品，但是其内容属于对于家具结构、外观的说明，不具有著作权法意义上的美感，因此上述作品应属于图形作品，原审法院对此认定正确。

A公司涉案外观设计公开在先，将B公司所销售的家具外观与之相比，具有对应关系。A公司主张B公司侵犯其复制权、发行权。《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。由此可见，即便B公司制造了与涉案外观设计相同或相近似的家具，也只是属于专利法意义上的“实施”行为，而非著作权法所指的

“复制、发行”。A公司前述主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。A公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照<中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【评析】

根据我国《专利法》第二条第四款的规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计；第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。对于失效的外观设计专利而言，任何人均可自由加以实施，这符合我国专利法“推动发明创造的应用”的立法宗旨。如果该外观设计属于我国著作权法所保护的作品，则可以获得著作权法的保护，即他人未经许可不得进行复制、发行等。可见专利法和著作权法各自的保护范围并不相同。

《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。其中，并不包括将产品设计图或图形作品制成产品的制造行为。因此，如果制造了与外观设计相同或相近似的家具，也不属于著作权法所指的“复制、发行”行为，而应属于专利法意义上的“实施”行为。

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