关于“并存的债务承担”理论案例分析

并存的债务承担作为合同内容变更和转让的一种有效形式，常见于理论研究，但却并未在我国合同法中获得确认。由于实践中并存的债务承担表现形式较为多样，且与保证等其他法律行为易生混淆，本文旨在通过列举的案例反映两者的区别，以厘清实务中类似行为的属性。

一、案件基本情况

国家机关A因建设经济适用房事宜，与银行B签订《个人住房贷款业务合作协议》，约定若A的任一购房人未按期向B偿还贷款达3个月的，B有权要求A立即支付购房人应付未付的贷款本息、违约金等款项。后A、B与购房人C签订《个人住房抵押贷款合同》，约定B向C提供购房贷款，C以所购房产提供抵押担保，同时A作为该笔贷款的保证人。事后，B依约提供贷款，C不能按期偿还贷款超过3个月，且由于种种原因所购房产亦未能办理抵押登记手续，B催款无果即委托律师向法院提起诉讼，要求A、C对该笔贷款承担连带清偿责任。

对于此案中A是否应根据《个人住房贷款业务合作协议》的约定对该笔贷款承担连带清偿责任，现形成两种不同的观点：

第一种观点认为，该约定具有保证的性质，A具有在C不能履行债务的时候，由其清偿所欠贷款的意思表示，因此应认定该约定系A提供的保证，且系连带责任保证。由于当事人未约定保证期间，依照我国《担保法》的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月；同时，依照我国《担保法》的规定，A作为国家机关不能成为担保人，根据缔约过失责任A对B的损失承担不超过一半的赔偿责任。

第二种观点认为，该约定的性质应为并存的债务承担，A作为债务承担人，自愿加入B与C之间的债务关系，在C不脱离原债的情况下，与C共同向债权人B对债务承担连带清偿责任。

二、并存的债务承担理论

债务承担，是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人达成转让债务的合意，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。债务承担，按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中并存的债务承担是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中，与债务人连带承担合同义务的债务承担方式，债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直要求第三人履行义务。

并存的债务承担理论并未在我国《合同法》中有明确的规定，但其作为债的转移的一种形式，一般认为应符合如下之条件：

1、须存在合法有效的基础债务，这是第三人以债务人的身份加入到基础债务中的前提。

2、第三人有承担债务的意思表示，实践当中该类意思表示形式较为多样，包括单独出具书面确认函、在系列合同的总合同中具体规定等等。

3、第三人所承担的债务不得超过基础债务的限度，并存的债务承担依赖于基础债务而产生，第三人所承担的债务不应较基础债务为重。

4、债权人的同意及基础债务的可承担性。并存的债务承担中，如果是第三人对原债务负连带责任，则第三人加入原合同关系不会增加债权人实现债权的风险，因此不需要经债权人的同意即发生债务承担的效力；如果是第三人对原债务承担按份责任，则第三人加入原合同关系将部分改变债权人实现债权的风险，在这种情形下，必须征得债权人的同意，债务承担才能发生效力。

同时，在并存的债务承担中，还需考察基础债务是否具有可承担性。我国《合同法》第79条排除了合同权利转让的三种情形：一是根据合同性质不得转让；二是按照当事人约定不得转让；三是依照法律规定不得转让。尽管该条只是针对债权转让而设定，但并存的债务承担作为债的转移的一种形式，亦可参照适用前述规定。

并存的债务承担成立后，将产生如下法律效果：

1、第三人加入到基础债务的关系中，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人承担债务。

2、第三人取得债务人的法律地位后，也相应地取得了原债务人对债权人的抗辩权。

3、除非有特别明确的约定，第三人作为新的债务人，应当承担与债务有关的从债务。

三、并存的债务承担与保证

并存的债务承担中，基础债务仍然存在，第三人作为新的债务人加入承担债务，使基础债务的履行得到进一步的保障，有增加原债务人履约能力之功效。正因为第三人往往以担保债的履行为目的而加入基础债务中，并存的债务承担与保证在实践中易生混淆，两种制度的主要区别在于：

1、并存的债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；而保证债务与主债务则存在主从债务关系。

2、并存的债务承担人在清偿基础债务顺序上与原债务人没有区别；而保证中的一般保证人享有先诉抗辩权。

3、并存的债务承担中并不存在保证期间制度；而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。

至于两者在司法实践中的区分和认定，目前暂无统一的标准，但最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书却给出了一些倾向性的意见，该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。类似的意见在最高人民法院于1991年8月31日作出的《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负保证责任的函》中也有体现。从以上相关的法律文件可见，保证的认定应该以明确的保证意思表示为前提而不得推定，否则该类法律行为一律定性为并存的债务承担。

如上所述，无论是并存的债务承担还是保证，对债权人所产生的法律后果并无太多差异，债务承担人或者保证人均须向债权人负清偿之责任，但区分两种制度安排下的细微差异，在实践中亦会有重要意义：

1、并存的债务承担制度中，没有保证期间的规定，当基础债务没有依约现实履行时，债权人即受到诉讼时效的约束，并应在2年的时间内向原债务人和承担债务的第三人主张权利。而在保证责任中，当基础债务没有依约现实履行时，债权人向保证人主张权利应在保证期间内提出，否则保证人对基础债务不再承担清偿责任。

在实践中，第三人往往出具单独的书面函件表达债务承担之意愿，若将此认定为连带责任保证，则由于未约定保证期间，依照《担保法》的规定，保证期间应为主债务履行期满之日起6个月。当债权人未在主债务履行期满之日起6个月内向该第三人主张权利，此时该第三人已经无需继续承担保证责任，自可对债权人的主张提出抗辩。所以，此种关于保证性质的认定，对债权人权利的保护是不利的。

若将此认定为并存的债务承担，则债权人只要在基础债务没有依约现实履行后的2年内主张权利，均应获得支持。相比较而言，在并存的债务承担制度下，债权人的权利保护期限更长。

2、我国《担保法》对保证人资格有着较为严格的规定，国家机关、以公益为目的的事业单位及社会团队、企业法人的分支机构及职能部门均不能成为适格的保证人。那么，当该类主体与债权人的关系认定为保证时，则保证合同无效，债权人与保证人应根据各自的过错程度承担缔约过失责任，一般情况下，该类主体对债权人的损失承担不超过一半的赔偿责任即可。

在并存的债务承担制度下，债务承担的主体没有限定，只要是双方真实的意思表示，就不会出现合同无效的情形，债权人当然可以要求债务承担人全额清偿基础债务。

四、本案的认定与处理

通过以上分析可知，国家机关A与银行B签订《个人住房贷款业务合作协议》中的约定，事实上是A所作出的一种债务承担的法律行为，从该条款中也不能看出A有明确的保证意思表示，据此，B可向债务承担人A及借款人C主张权利，要求两者对尚未偿还贷款承担连带清偿责任。

值得注意的是，由于本案中A具有国家机关这个特殊身份，若B通过保证关系（A、B与购房人C签订的《个人住房抵押贷款合同》中的保证条款或直接将A与B签订《个人住房贷款业务合作协议》中的约定定性为保证）追究A的保证责任，则B将不可避免地受到无效保证带来的缔约过失责任之不利影响，因此，以保证责任为本案的切入点并不是一个较好的选择。