与物的担保并存的保证责任的承担

案情简介：

　2007年12月31日，甲公司向乙银行借款500万元，还款日期为2008年10月15日。丙公司为上述借款中的300万元本金及利息承担连带责任担保，保证期间2年。丁公司以其两处土地使用权为上述借款提供了抵押。2008年6月13日，甲公司再向乙银行借款490万元，约定偿还日期为2008年10月15日。丙公司亦为该笔借款提供连带责任保证，甲公司以其所有的国贸大厦主楼17层提供抵押。两笔贷款合计990万元，逾期后甲公司均未偿还本息。

裁判结果：

　 2009年12月9日，法院判决：主债务人清偿责任及债权人对抵押物享有优先受偿权；保证人丙公司对500万元借款本息中的300万元本息承担连带清偿责任，对490万元借款本息经实现抵押权后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。

律师评析：

　本案两笔借款都涉及物的担保与保证并存的情形，所不同的是500万元借款的抵押是由第三人丁公司提供的，490万元借款的抵押是由主债务人甲公司提供的，因物的担保提供人不同，保证人承担责任的范围亦有所不同。担保法第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《解释》第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。这一规定是对担保法第二十八条第一款的规定作了限缩解释：同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保是由主债务人提供的，则保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；如果物的担保是由第三人提供的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中，500万元借款所涉抵押是由第三人丁公司提供的，保证人丙公司应在保证范围内对该笔借款承担连带清偿责任，即对上述借款中的300万元本金及利息等承担连带清偿责任。490万元借款所涉抵押是由主债务人甲公司提供的，故保证人丙公司仅对抵押权实现后仍不能清偿的债务部分承担连带清偿责任。物权法继续沿用了《解释》关于物的担保与保证并存时保证责任的承担原则，不同的是增加了当事人对于责任顺序意思自治的内容。根据物权法第一百七十六条的规定，如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束；如果没有约定或者约定不明确，则按物的担保与保证并存时责任顺序的一般原则处理。

　 相应的，在债权人放弃担保物权的情形下，因物的担保提供人不同，保证人的责任范围亦有所不同。在物的担保是由第三人提供的情形下，债权人有权选择行使担保物权或者保证债权，如当事人没有特殊约定，物的担保人与保证人处于同等的清偿地位，均有责任首先清偿全部债务。此时，债权人是否放弃担保物权，对保证人的责任承担并无影响。在债权人就全部债权向保证人主张时，保证人仍有义务予以清偿。当物的担保由主债务人提供时，因保证人只对物的担保以外的债权部分承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在其放弃权利的范围内免责。