导读：本案是新近刚刚处理完结的成功案例，在犯罪嫌疑人被拘留、逮捕羁押长达9月之后，正是通过辩护人的不懈努力和对法律的信仰，数次与检方沟通观点，最终成功说服检察院做出不起诉的决定。

关键词：

征收、拆迁，抢栽抢建行为与诈骗罪的构成及认定；无罪辩护。

区县级以上政府及国土局未依法定程序公示《征地告知书》，任何其它坊间传言、村组会议等非正规通

知都不能替代区县级以上政府及国土管理部门法定的行政告知程序。

在政府及国土部门履行《征地告知书》程序之前，土地承包经营权人的抢栽、抢建行为属于其正当的声称经营行为，不构成诈骗的故意。

审查起诉阶段关于XXX涉嫌诈骗犯罪的辩护意见书

XX市XX区人民检察院、尊敬的检察官：

江苏冠文律师事务所依法接受犯罪嫌疑人XXX亲属的委托，指定我作为其侦查、审查起诉和法院一审阶段的辩护人。通过会见犯罪嫌疑人及查阅相关案卷，辩护人对于该案提出以下几点意见，希望能够考虑。

一、涉案地块的征收程序不合法

（一） 征地报批前的告知程序。

1、 根据2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条的规定：“在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。”

2、 为贯彻落实上述规定，国土资源部于2004年11月3日下发了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》(国土资发〔2004〕238号)。

指导意见第9条“在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿”。

第10条“当地国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认”。

第11条“在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。当事人申请听证的，应按照《国土资源听证规定》规定的程序和有关要求组织听证”。

3、 为依法做好征地工作、规范征地程序，江苏省国土资源厅于2008年10月下发了《关于

进一步规范征地报批前有关程序的通知》，进一步规范和明确了江苏省征地报批前的告知、确

认和听证等具体工作方法。规定开宗明义，在其第1条即规定：征地报批前应当制作和公示《征

地告知书》，要求在拟征土地所在地的村、组内张贴；《征地调查结果确认表》应如何填写及其

性质，听证程序等。同时，还以附件1、2、3的形式印发了《征地告知书》、《征地告知书送达

证明》和《征地调查结果确认表》等有关征地报批必备材料的格式文本。《通知》第3条第一

款则重申国务院对征地报批前告知、确认和听证的程序性要求属于征地前的法定必经程序。

4、 根据我国征地补偿相关的法律及以上相关规定：征地告知的主体为各级国土资源部门；征地告知内容包括拟征土地的用途、位置、补偿标准、安置途径等；《征地告知书》应当公示张贴至拟征土地所在地的村、组；依法公示之后，在征地告知后拟征土地上因抢栽、抢种、抢建而出现的青苗和地上附着物等的法律后果是“一律不予补偿”。

（二） 土地征收方案获批后的公告程序。

根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及以上相关文件的规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，应当执行“两公告一登记”程序。

具体来说，要求被征收土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征地公告。将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告。市、县人民政府土地行政主管部门要根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。详见《征收土地公告办法》第四至第十条、第十四条、浦政发[2011]152号第七条。

二、 关于嫌疑人的行为及其法律性质

根据公安机关侦结的案卷，在本次征收拆迁过程中，未见相关部门依法在涉案地块的村组张贴有效的《征地告知书》或是《征用土地公告》，负责征收拆迁工作的部门及其负责人更是明确表示，本次征收拆迁工作政府方面没有对外公告。辩护人认为，土地征收作为一种行政行为，应当遵守依法行政的基本法律原则,只有依法送达《征地告知书》后才能对相对人产生法律效力。既然本案中相关部门并未依法送达或公示《征地告知书》，那么坊间的传言或任何其它渠道都不能替代法定的行政告知程序，自然也就不具备行政行为告知法律后果。在这种情况下，嫌疑人即便与邢久洋、金祖琴之存在协议和租赁关系，进而购买并在涉案地块栽种了青苗，其行为也属于意思自治、生产经营的范畴，并不受传言中的征收计划的约束，与相关法律法规亦不违背，不涉及损害任何第三方利益的后果，因此不存在违法情节，更不应接受刑法意义上的评价。

三、 关于诈骗犯罪的构成要素

（一）主观方面。

根据我国刑事法律的相关规定，诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公

私财物的目的。但是刑事犯罪的故意不同于一般生活意义上的“故意”，而是认识因素与意志因素的统一。

1、 犯罪故意具有特定性，具体表现在对自己实施的危害行为及其危害结果持希望或放任态度。而一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为。本案就是这种情况，即嫌疑人只是有意识地购买并在涉案地块栽种了青苗，但该种行为发生在法定的《征地告知书》公示之前，此时没有任何法律禁止嫌疑人与其他公民达成协议或租赁土地，也没有任何法律禁止嫌疑人利用与其存在协议或租赁关系的空地栽种青苗，那么这完全是一种正当的生产经营行为，而非危害行为。

2、 同时刑事犯罪的故意与目的或单纯的认识同样存在区别。刑事诈骗是以非法占有为目的，但嫌疑人以上行为发生在法定有效的《征地告知书》公示之前, 此时没有任何法律禁止嫌疑人与其他公民达成协议或租赁土地，也没有任何法律禁止嫌疑人利用与其存在协议或租赁关系的空地栽种青苗，那么这完全是一种正当的生产经营行为，而非危害行为，也就不存在所谓犯罪的目的。如果嫌疑人的行为发生在合法的《征地告知书》公示之后，法律规定的行为后果为不予补偿 – 即本案中诈骗犯罪的目的从一开始就不可能实现。

3、 因此嫌疑人看似有意识地实施的这些行为，既不具有行为的危害性，也不存在结果的危害性，自然也就不存在所谓非法占有的公私财物的目的。在本案中嫌疑人的行为只是一般生活意义上的“故意”，与刑事犯罪的故意的差别在于没有侵害法益的意志因素。

综上，嫌疑人在贵院拟提起的公诉案件中，并不具备诈骗罪所应具备的主观方面的要件。

（二）客体

指控罪名的客体是公私财物的所有权。但本案存在法律与事实认识错误的问题。指控罪名所指向的犯罪对象在本案中并不存在。

如前文所述，嫌疑人在法定的《征地告知书》公示之前，有权与他人协商、租赁他人的土地、购买、栽种青苗，其生产经营行为及其利益受我国法律、法规的保护；而在法定的《征地告知书》公示之后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。也就是说《征地告知书》依法公示之后，抢种抢栽青苗的行为作及其后果是不予补偿。

再来看本案罪名所指向的犯罪客体，在法定的《征地告知书》公示之前，嫌疑人栽种青苗可以获得的利益属于合法利益；在法定的《征地告知书》公示之后，抢栽青苗则因为法律规定而不予补偿，也就是说该部分利益自始不存在。嫌疑人在法定的《征地告知书》公示之后的行为就如同迷信犯一样，不可能对犯罪行为所指向的公私财物本案为国家征收补偿款产生任何效用 - 征收拆迁的工作人员只需要如实核查登记列入征收范围地块的原始附着物即可，而不是像嫌疑人想象的那样 – 只要放上抢种、抢栽树桩，该部分青苗就可以得到国家补偿。因此辩护人认为，指控罪名所指向的犯罪对象在本案中并不存在。

（三） 客观方面

指控罪名的客观方面表现为嫌疑人实施了欺诈行为、对方基于嫌疑人的欺诈行为而产生错误认识、被害人因该错误认识而处分财产、嫌疑人获得受害人数额较大的财产、受害人遭受损失。

在本案中，嫌疑人从未与土地主管部门及负责实施征收调查的任何工作人员进行过任何接触，从未对征地工作人员不予认可、不予登记的青苗等事项进行过任何交涉，不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。

征收调查工作人员对于划入征地范围的土地及地上附着物从一开始即存在清楚的认识。至于征地工作人员如何清点和填写调查结果确认表属于其内部的工作规范和工作方法的问题。如何填写调查结果确认表完全是征地工作人员根据生活和工作经验自行作出的判断，不存在错误认识。其是否标注原生青苗或抢栽青苗也不是出于嫌疑人的欺诈行为，征地工作人员也从未因为嫌疑人的行为而误认并决定给予嫌疑人以高额补偿。

而土地征收补偿金是根据相关法律、法规、和地方规章等补偿标准以及征地调查结果确认表登记的内容来计算的。嫌疑人的行为既不能改变补偿标准，也没有改变调查结果。也就不会对原本的征收拆迁补偿金数额产生任何影响、造成任何损失。

综上，辩护人认为，本案不具备指控罪名的构成要件，因此嫌疑人购买和栽种青苗的行为不构成诈骗罪。

四、 关于嫌疑人的行为是否构成诈骗未遂或准备

根据我国《刑法》第13条关于犯罪的定义来看，我国是以法益受到侵害和行为构成犯罪为基点的，也即单纯的主观意识并不构成犯罪。追究和惩罚犯罪应当遵循先客观后主观、先违法后责任的顺序来审视犯罪本身。犯罪通常以既遂为原则，而犯罪未遂则是指行为人已经着手犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。

在本案中，犯罪未遂应指嫌疑人已经开始实施犯罪行为，该行为本身已构成犯罪，具备了诈骗罪完整的构成要件，只是因为其意志以外的原因未造成实害后果的发生。但是结合前文关于诈骗犯罪构成要件的分析，本案指控的罪名欠缺构成要件而不是仅欠缺害结果。因此嫌疑人的行为也不构成诈骗罪的未遂。

根据我国《刑法》第22条关于犯罪预备的定义，犯罪预备是指为了犯罪准备工具、制造条件的行为。同样道理，嫌疑人的行为既然不是犯罪，也就没有犯罪预备的适用余地。

五、 关于指控罪名的证据问题

详见辩护人将提交的质证意见 – 此处略去。

六、 关于处罚

根据以上辩护意见，即便以上行为确为嫌疑人所为，且该行为确有不当，但考虑到嫌疑人的行为情节显著轻微，不足以构成犯罪。希望贵院能够给予考虑，并对依法对XXX作出不起诉的决定。

江苏冠文律师事务所

张科峰 律师

年 月 日