绝对自诉的案件公诉机关能否提起公诉

**人民法院（2015）**刑初字第00167号刑事判决书

【基本案情】

被告人张某，男，1988年出生，汉族，农民。因本案于2015年2月23日被刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。

咸阳市秦都区人民检察院指控被告人张某犯盗窃罪、侵占罪向本院提起公诉。

咸阳市秦都区人民法院经公开审理查明：

（一）盗窃的犯罪事实

被告人张某在秦都区某网吧打工期间，于2014年7月11日凌晨2时许，在老板王某的办公室，盗走保险柜内现金16000余元，挥霍。

（二）侵占的犯罪事实

被告人张某在秦都区国润翠湖楼下宾果酒吧打工时，于2014年2月7日凌晨1时许，将酒吧负责人杜某交由其临时代为保管的挎包内营业款现金12200元携带逃匿，获款挥霍。杜某在联系张某无果的情况下,于同月8日向咸阳市公安局秦都分局报案。同月23日，民警将张某抓获。

【审 判】

经过审理查明的案件事实，本院认为，被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人现金16000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控其所犯罪名成立；被告人张某将代为保管的他人现金12200元非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为构成侵占罪，但侵占罪属于告诉才处理的自诉案件，不能由公诉机关提起公诉，但公诉机关不同意撤诉，故本院裁定终止对被告人张某侵占罪的审理。同时，被害人杜某以张某犯侵占罪向本院提起了自诉，本院受理后，与公诉机关指控被告人张某犯盗窃罪合并审理，并依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百八十六条、第一百九十四条之规定，判决如下：

一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币7000元；被告人张强犯侵占罪，判处有期徒刑 六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币7000元。

责令被告人张某退赔被害人王勇经济损失16000元。

责令被告人张某退赔自诉人杜垚经济损失12200元。

【裁判理由】

根据刑事诉讼法第一百七十条的规定，自诉案件可以分为以下三种类型：

一是绝对自诉案件，及该条第（一）项规定的“告诉才处理的案件”，此类案件是被害人向人民法院提起自诉后，才由法院审查决定否受理和开庭审判的案件，如果被害人不具备刑法第九十八条规定的受到强制、威吓无法告诉的情形，公诉机关无权对此类案件提起公诉。它包括以下四种案件：（1）侮辱、诽谤案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（2）暴力干涉婚姻自由案（致使被害人死亡的除外）；（3）虐待案（致使被害人重伤、死亡除外）；4、侵占案。

二是相对自诉案件，即该条第（二）项规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，此类案件被害人如果有证据证明，可以直接向人民法院提起公诉。此类案件包括以下八种：（1）故意伤害案；（2）非法侵入他人住宅案；（3）侵犯通信自由案；（4）重婚案；（5）遗弃案；（6）生产销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪规定的，对被告人可能判处有期徒刑以下刑罚的案件。

三是转自诉案件，即该条第（三）项规定的案件，指被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权的行为应当追究刑事责任，且可能判处三年以上有期徒刑的案件，而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件。此类案件，本应是公诉案件，但公安、检察院如果对被告人不予追究，被害人自己有证据能够证明案件事实的，可以直接向人民法院提起自诉。

上述三类案件中，公诉机关仅对第二、三类案件享有起诉权，如果被告人实施两个以上的犯罪行为，分别属于公诉案件和这两类自诉案件的，公诉机关可以一并向人民法院提起公诉，人民法院一并审理作出判决。但是对于第一类自诉案件，由于自诉人享有绝对的自诉权，排除被害人具有刑法第九十八条规定的受强制、威吓无法告诉时，公诉机关才有权告诉，否则公诉机关无权起诉，人民法院也不能就此作出有罪判决。

本案中，公诉机关依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百九十四条被告人实施的两个以上的犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件的，人民法院可以在审理公诉案件时，对自诉案件一并审理的规定，在对被告人张某犯盗窃罪提起公诉时，一并对被告人犯侵占罪提起公诉，经过本院审理，认为被告人张某将代为保管的他人现金12200元非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为属于侵占行为，但侵占案系“绝对自诉”案件，而本案被害人并不存在受强制、威吓无法告诉的情况，因此，公诉机关不具备主体资格，无权对本案提起公诉。经询问被害人杜某，其表示要向法院提起告诉，指控被告人犯侵占罪。但对于被告人事实的同一行为，不能既由公诉机关提起公诉，法院又同时受理被害人提起的自诉。

本案中，公诉机关对被告人张强犯侵占罪提起公诉明显属于越权公诉，依照最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条之规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”这里的不应当追究被告人刑事责任的情形，就包括《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（四）项规定的“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的案件”，至案发时止，被害人并未向法院提起告诉，故至审理时止，本案属于“告诉才处理的犯罪，没有告诉的”情形，因此，公诉机关可以“不应当追究被告人刑事责任的情形”为由要求撤回起诉，但本案中，公诉机关坚持不撤回起诉。故本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪……（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的案件……”之规定，裁定：对公诉机关指控被告人张某侵占罪终止审理。并受理了被害人杜某对被告人张某提起的自诉，并依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百九十四条“被告人实施的两个以上的犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件的，人民法院可以在审理公诉案件时，对自诉案件一并审理”的规定，与公诉机关指控的被告人张盗盗窃案合并审理，做出了判决。