代理词

审判长、合议庭：

受本案原告山东某电梯有限公司的委托，山东齐邦律师事务所指派我们担任原告的代理人。根据庭前调查，结合庭审查明的事实，及相关法律规定，现就本案发表如下代理意见：

一、原告要求被告按合同总额的30%支付违约金的诉求合法有据，被告应履行违约责任。

首先，2011年7月23日原被告签订的《定作合同》中第14条对违约责任做了详细具体的约定，其中14.1、14.2、14.3三款均涉及违约方按合同总额的30%支付违约金的情形。被告只注意到14.3款：“合同生效后，甲方（被告）中途退货，或乙方（原告）不能交货的，违约方应按合同总额的30%向守约方支付违约金”这一情形，且被告以未出现14.3款的情形认为原告违约金的诉求无法律依据。被告显然是在以偏概全。除14.3款外，14.2款明确约定，合同生效后，甲乙双方应当严格执行合同约定，任何一方不得单方解除合同，否则应按合同总额的30%向对方支付违约金。本案中，与原告签订合同后，被告不仅未积极履行提供土建布置图纸的义务，而且在未通知原告的情况下，擅自使用案外人的电梯。被告以其行为表明不再履行《定作合同》，已构成根本性违约。根据《合同法》107条、108条的规定，被告应当承担违约责任。其中，违约金是承担违约责任的一种方式，《合同法》114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。因此，依据《定做合同》14.2款的约定，被告应按合同总额的30%向原告支付违约金。原告的诉求合法有据，应得到支持。

第二、被告主张以已经支付的定金折抵合同总额30%违约金，有违合同约定，且于法无据，不应得到支持。

原被告双方虽约定对第一期合同总价的5%做定金及二、三期定金为10万元，但是后经双方协商一致，已将第一期合同总价5%的“定金”修改为“订金”，不再具备违约金的性质，不能适用定金罚则，而应折抵为合同价款。而对二、三期10万元的定金，《定作合同》有特别的约定：“乙方在执行此合同中如安装和售后服务达不到国家有关标准，甲方（被告）有权终止合同，并退还定金”。即本案中定金的适用范围是原告未如约安装和售后服务的情形，且仅限于此。而对于被告使用案外人电梯构成根本违约的行为，被告应当按照14.2款的约定承担违约责任。至于被告所认为的支付了定金就意味着承担了违约责任，这无论是从法学理论还是司法实践来看，均有失偏颇。第一，在同一个适用范围，定金与违约金不可并用，否则可以。本案中定金的适用范围是针对原告的违约行为，原告并未违约，不能适用；而支付合同总额30%的违约金适用于原告或被告根本违约的情形，被告已经根本违约，应当适用该违约金条款。第二、定金不能取代违约金，在被告已根本违约的前提下，原告作为守约方有权选择适用定金或违约金。本案中，原告已经明确提出被告承担违约金为合同总额30%的诉求，被告却以支付定金来主张折抵，这显然是在变相的剥夺原告的选择权，于法无据，不应得到支持。

第三、被告未履行《定作合同》，擅自使用案外人电梯的行为，已构成根本违约，应承担违约金为合同总额30%的违约责任，以赔偿给原告造成的合同损失。

被告在与原告签订《定作合同》后，弃违约责任于不顾，擅自使用案外人的电梯。对这不争的事实，无论是庭审中被告的默认，还是代理词中委婉的承认，都一再说明被告的行为构成根本违约。《合同法》强调的“诚实守信”、“公平”的基本原则和精神，已经被被告根本违约的行为所漠视与摒弃。被告在代理词中也提到，《合同法》司法解释二第29条、最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》均确定以赔偿损失为主、以惩罚为辅的赔偿原则。但是具体到本案，被告有意混淆了实际损失与可得利益损失，且排除了自己应承担的违约金为合同总额30%的违约责任。

首先，本案中，因所定作的电梯具有特定性，被告未如约提出特定要求及土建布置图纸。经原告一再要求，被告虽提供1#、2#楼的情况，但鉴于被告已根本违约，不仅1#、2#楼的电梯无法定作，整个的《定作合同》都无法继续履行。因此，合同解除效力所涉及的赔偿范围不仅仅是溯至1#、2#部分范围，而是1#至15#楼的全部范围。基于此，原告的合同损失既包含1#、2#楼电梯的实际损失，也包含3#至15#楼电梯的可得利益损失。被告却试图以1#、2#楼电梯的实际损失囊括3#至15#楼的可得利益损失，无异于自欺欺人，蒙蔽法律。因此，被告应向原告赔偿以上损失。显然，被告仅以支付233900的合同款来承担已造成的根本违约责任，并未达到赔偿目的，侵害原告的合法利益，有违公平。

其次，原告委托有评估资质的山东中立达资产评估有限公司，依据资产价值咨询业务约定书和《定作合同》，结合咨询评估人员收集的有关市场资料和其他参数资料，并参考原告提供的成本资料等，在采用市场价格法的基础上，作出最终的评估报告。该评估报告，程序合法，内容有效。且被告在庭审中被告也未对该评估报告的依据、方法等提出异议，更未提供其他证据证实原告因被告根本违约所造成的合同损失。因此该评估报告，应当作为认定原告最终合同损失合法、有效的证据。至于被告以其他电梯机械设备企业的经营利润率低来否认评估报告的效力，是在未提供有权威的统计数据说明和调查调研的基础上作出的主观论断，不具证明力。另外，原告的经营状况是通过一笔一笔订单在该阶段所反映的，而非像被告从前三年或前五年毫无根据的盲目的推断得出。因此，山东中立达资产评估有限公司作出合同损失为320.70万元真实、有效，应作为认定原告损失的有力依据。

最后，《合同法》114条规定可以约定违约金的数额，以及违约金高于或低于实际损失，可以请求增加或减少。而对于违约金数额的标准，《合同法》司法解释二28条规定以损失额为限。本案中，原告因被告根本违约造成的合同损失是320.70万元，以此额为限，原告请求被告赔偿合同总额30%的违约金（即3032880元），在《合同法》所规定的范围内。考虑到被告根本违约的过错程度，维护市场交易中诚实守信、公平的精神，以及坚持补偿为主、赔偿为辅的原则。被告向原告支付合同总额30%的违约金合法合理，应得到支持。

第四、原告主张的律师费用根据《定作合同》的约定，应由被告承担，且该费用的计取并未违反《山东省律师服务收费管理实施办法》的规定。

《定作合同》14.5款约定：“一方违约导致诉讼的，违约一方除按上述（14.2款）约定承担违约责任外，另需承担对方因此支付的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等合理费用。”因被告违约在先，且已构成根本违约，原告主张律师费符合合同约定，有合法依据。

《山东省律师服务收费管理实施办法》规定了政府指导价与与市场调节价两种形式。对涉及财产关系的法律事务，《办法》规定，律师事务所经与委托人协商同意，可以实行风险代理。风险代理收费由双方约定，但最高不得超过合同约定标的额的30%。因《定作合同》的标的为1010.96万元，以此为基数计算，律师代理费并未超过，符合《办法》的规定。

综上所述，原告要求被告按合同总额的30%支付违约金的诉求符合合同约定，合法有据；律师代理费的计取符合《山东省律师服务收费管理实施办法》的规定，应得到法院的支持。

以上代理意见，供参考。

代理人：

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