缓刑考验期内，犯新罪，数罪并罚后，能否再适用缓刑？

一起交通肇事案办案思考

基本案情

被告人王某曾犯故意伤害罪于2013年4月被法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。2014年12月，王某又因疏于观察路面状况，因而发生交通事故致一人死亡，且负事故的全部责任，于2015年3月被检察机关以涉嫌交通肇事犯罪提起公诉。法院经审理后认为公诉机关指控被告人王某犯交通肇事罪罪名成立。被告人王某肇事后主动打电话报警并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。案发后，能额外补偿被害方并取得谅解，可酌情从轻处罚，对其辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。因被告人王某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依法判处被告人王某有期徒刑一年零二个月，并撤销对被告人王某有期徒刑一年，缓刑二年的的缓刑判决部分，执行有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年。目前，该判决已生效。

观点碰撞

上述案件中被告人王某在缓刑考验期间又重新犯罪，那么对于新的犯罪与前罪并罚后能否再适用缓刑呢？理论界和实务中大致存在两种观点。

第一种观点认为，被告人王某所犯交通肇事罪系过失犯罪，又认定为自首，且积极赔偿了被害方的损失，并取得了被害方的谅解，主观恶性较小，社会危害相对较小，从刑法的罪刑法定原则出发及考虑到本案判决的法律效果、社会效果来看，应当在数罪并罚后适用缓刑。

第二种观点认为，案发后被告人王某主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，且赔偿了被害方的损失，并取得了被害方谅解。这些情节都是依法从轻或者酌情从轻情节。但是由于其是缓刑考验期内又犯新罪，不应再适用缓刑。

主张第二种观点的主要理由如下：

第一，从我国刑法关于撤销缓刑的法律规定上来看，缓刑考验期限内又犯罪的，应当在撤销缓刑后不应再适用缓刑。刑法第七十七条第二款之规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁上令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。从该款规定来分析，缓刑罪犯在缓刑考验期限内只要有违法行为，或者违反法院禁止令的行为，且违法情节达到一定严重程度者就必须撤销缓刑，收监执行原判刑罚。举轻以明重，如果在缓刑考验期内又犯了新罪，撤销缓刑，数罪并罚，理所应当不能再适用缓刑。如果对达到犯罪程度的缓刑罪犯在撤销原判数罪并罚后又适用缓刑，显然是罚不当罪，不符合刑法的罪行相适应原则。 第二，从宣告缓刑的适用条件上来看，缓刑考验期限内又犯罪的缓刑撤销后不应再适用缓刑。刑法第七十七条第一款规定缓刑适用的条件之一，必须是“没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。缓刑罪犯在缓刑考验期限内又犯新罪，证实其不能经受缓刑期间的考验，已经从事实上证明了其有再犯罪的危险，如果仍对其适用缓刑，则明显有纵容犯罪之嫌，其所在的社区群众在直观上也会对司法公信力产生怀疑。那么对又犯新罪的缓刑罪犯适用缓刑，直接违反了刑法第七十七条关于缓刑适用条件的规定。 综合上述两点理由，对被告人王某在数罪并罚后不应当适用缓刑。

针对本案，笔者同意第一种观点，并按此观点为被告人王某进行了刑事辩护。主要辩护意见如下：

一、是从本案中被告人肇事后能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首。根据刑法第六十七条第一款关于自首的规定，依法可以从轻或者减轻处罚。

二、案发后，被告人能积极额外补偿被害方损失并取得谅解，酌情可以从轻处罚。

三、被告人在缓刑考验期内表现良好，遵守各项监管制度。

四、被告人所在的基层组织亦出具的书面材料证明被告人王某平时表现良好。同时考虑到被告人年纪较轻，放在社会改造较好。被告人的爷爷年事已高，父亲患病，均需要被告人照顾。其数罪并罚后法定刑也在三年以下有期徒刑，对其宣告缓刑没有不良影响。

五、我国刑事法律对在缓刑考验期再犯新罪的数罪并罚适用缓刑并未禁止。

综上，辩护人从遵循刑法的罪行法定、谦抑性、有利于被告人原则角度出发，辩护人认为对被告人在数罪并罚后有适用缓刑条件。对被告人适用缓刑也有利于被告人悔过自新，能够收到良好的法律效果和社会效果。鉴于此，辩护人认为在对被告人数罪并罚应在三年以下有期徒刑，并建议对其适用缓刑。

合议庭经过评议后认为：被告人的其行为已构成交通肇事罪。案发后，被告人能主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。事故发生后，能额外补偿被害人家属并取得谅解，可酌情从轻处罚，对其辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。因被告人王某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依法判处被告人王某有期徒刑一年零二个月，并撤销对被告人王某有期徒刑一年，缓刑二年的的缓刑判决部分，执行有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年。目前，该刑事判决已生效。

办案思考

结合上述案例及笔者所述，笔者认为，在司法实践中之所以会出现对缓刑考验期内犯新罪的犯罪分子是否再次适用缓刑的做法和意见不统一，主要是因为我国立法者对适用缓刑的相关立法不够完善有关。故笔者认为应完善我国缓刑撤销制度，对于在缓刑考验期内犯新罪的犯罪分子是否适用缓刑，可将其分为绝对不适用缓刑和相对适用缓刑以及应当适用缓刑三种情形，目的是为了适应我国刑法所确立的罪行相适应的基本原则。 因此，笔者认为缓刑考验期内犯新的犯罪分子是否适用缓刑，应当按以下情形予以考虑：

一、原罪为故意犯罪被判处缓刑的，在缓刑考验期限内，又因故意犯罪（新罪）的，数罪并罚后虽符合适用缓刑的形式要件，但绝对不适用缓刑。这足以说明犯罪人“死性不改”，已无考虑适用缓刑之必要。

二、原罪为故意犯罪，新罪为过失犯罪的，综合考虑新罪的社会危害及被告人认罪态度等相关因素，如果社会危害相对较小，认罪态度较好应优先考虑适用缓刑。即原罪为故意犯罪，新罪为过失犯罪，符合缓刑适用条件的，判处缓刑应为常态。

三、原罪为过失犯罪，新罪为故意犯罪的，说明其人身危险性较大，缺乏对缓刑适用最起码的敬畏。这种情形，亦绝不可适用缓刑。

四、原罪为过失犯罪，新罪亦为过失犯罪的，这种情形下，如果两次过失行为也足以说明应当尽到但是没有尽到法律注意义务，导致发生社会危害性的行为。符合上述两种类型的，说明其无悔改之意，主观恶性相对严重，故应优先考虑适用“实刑”。

五、《刑法修正案(八)》对刑法第七十二条修改后增加了强制适用缓刑的情况，规定对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，凡是符合上述适用缓刑的形式要件的，应当宣告缓刑。该修正案所增添了应适用缓刑的三种情形，体现了我国刑罚的人道主义精神和宽严相济刑事政策中宽的一面。因此，上述三类人员在缓刑考验期内犯新罪，在对新罪进行审判时，数罪并罚后，其符合形式要件即应对其适用缓刑。