【案情简介】

重庆市美日*****有限公司诉重庆***建设工程（集团）有限公司于2012年签订了施工合同，现工程已经完工但是双方未按合同约定进行验收，对于工程款的支付发生争议。原告起诉到法院，重庆信豪律师事务所肖玉笙律师接受被告重庆***建设工程（集团）有限公司委托，参加庭审活动。代理人研究案情以后发表了如下代理意见，最终双方达成了调解协议。

重庆市美日*****有限公司诉重庆***建设工程（集团）有限公司建设工程纠纷一案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员：

一、被告支付原告工程款的条件未成就。

在2013年10月21日原告与被告签订了《防水工程承包合同》，其中第九条关于工程款支付约定“本工程每完成2幢关水48小时验收合格后，甲方在五日内付完成工程量的70%给乙方，全部工程完工验收合格后，15日内，甲方一次性将剩下的25%一次性给乙方，余下的5%为工程质量保修金。若乙方质量造成渗水情况又达不到甲方、业主方、监理、验收要求，甲方有权拒绝对乙方办理结算及支付工程款”，因此，双方约定被告支付工程款的时间应当是在验收合格以后，若工程质量达不到验收要求，被告有权利拒绝支付原告工程款。涉案工程至今尚未进行验收，我国关于工程竣工验收程序要求必须由施工单位（本案原告）提出验收申请，而原告并未提出过申请，也没提供竣工验收报告申请书等证据能够证明其已经履行了申请验收工程的义务，因此对于涉案工程是否合格尚不可知，涉案工程未进行验收的原因在于原告未能提出验收申请，并且涉案工程原告一直未办理交付手续，被告至今也未进行使用。

二、办理结算并不能当然推定工程验收合格。

结算是对工程造价的确认，合格是对工程质量的确认。用结算行为推断就是合格行为的理由无法令人信服。在庭审过程中，原告代理人认为能以《**服装厂第二次防水班组结算书》推定涉案工程已经进行验收，被告代理人认为这是歪曲事实，也没有法律依据。

1、原告开庭已经承认涉案过程至今尚未进行验收，也未提交过验收申请，并且没有提供竣工验收报告申请书等证据能够证明其已经履行了申请验收工程的义务；

2、《**服装厂第二次防水班组结算书》只是一个关于施工材料、面积等的详细报表，是双方对工程造价的确认，这并不能说明涉案工程质量是否合格，工程的质量是否合格需要经过验收才能确定，只有验收合格以后被告才应当支付原告相应的部分工程款；

3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中涉案工程并未进行验收，原告也没有提交过验收报告，被告也没有擅自使用，本案中的涉案工程尚未竣工，工程需要竣工以后才能进行验收，工程款应该在涉案工程验收合格以后支付。

综上，原告提供的工程结算书并不能证明涉案工程已经验收合格，被告支付工程款的时间未到，被告不应当支付原告工程款，原告关于工程款的诉讼请求没有事实与法律依据，不应得到法庭支持。

三、质保金的支付条件也未成就。

原告在起诉书中请求被告支付工程款的金额122494.82元，而实际上在原告提供的《对账确认函》中载明，其中有15449.58元为工程质保金，根据双方签订的《防水工程承包合同》第十条规定：质保金应当在甲方验收合格之日起两年且涉案工程未出现质量问题才予以支付。涉案工程尚未进行验收，因此，质保金的支付条件也未成就，被告不应支付原告质保金。

四、被给并未违约，不应支付违约金。

前述关于涉案工程款的支付已经说明，涉案工程至今尚未进行验收，且未验收的原因不在于被告而在于原告，因此被告支付工程款的条件为成就，被告不应支付原告工程款，被告并未违约，那么违约金自然不存在。同时《防水工程承包合同》第十一条规定的违约责任“若一方违约应赔偿另一方按照工程总造价的当时银行贷款同期利息的3倍作为工程违约赔偿金”，原告的计算是依据起诉时银行贷款同期利息计算，违约金明显计算过高。

以上代理意见，请法庭合议时采纳考虑。

代理人：重庆信豪律师事务所

肖玉笙 律师

2015年9月10日