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龚金丽律师
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从一则案例看同一债权既有人保又有物保,债权人应当如何行使担保权利

合同纠纷2016-06-29|人阅读

作者:山东致允律师事务所 龚金丽  原创

案情简介:2012年2月27日债务人栾某向小贷公司借款20万元,借期六个月,债务人以其位于某处的房屋作为借款抵押物,并办理了抵押登记手续,保证人王某和小贷公司签订保证合同,对借款承当保证责任,保证期间2年。2012年12月27日借款到期后,债务人未履行还款付息义务。2013年12月23日抵押房产被政府征收,2013年12月30日,抵押物的征收款也被债务人栾某领走,后栾某下落不明。2014年3月17日,小贷公司将栾某和保证人王某起诉到法院,要求栾某偿还本金和利息,保证人王某对本息承担保证责任。笔者作为保证人王某的代理人主张不承担保证责任,理由有如下几点:1、小贷公司债权2012年12月27日到期,在主债务人不清偿债务的情形下,小贷公司直到2014年3月17日才起诉,亦即借款期限届满后长达一年多的时间内,小贷公司都未曾行使抵押权。小贷公司怠于行使抵押权才导致债务人栾某的抵押房产被征收,征收款也被领走,根据担保法第二十八条以及担保法解释第38条第3款之规定,小贷公司怠于行使抵押权,致使债务人的抵押物灭失,视为小贷公司对抵押物担保物权的放弃,保证人在小贷公司放弃权利的范围内免责。2、小贷公司债务到期后,保证人在得知债务人未归还借款的情况后,曾在2013年的3、4月期间多次致电小贷公司负责人刘某,向其反映抵押物将被拆迁的情况,要其核实并催促其行使抵押权,小贷公司负责人刘某每次都向保证人承诺会尽快起诉。同时保证人也多次致电债务人催告其还款。小贷公司对抵押物即将拆迁的情形是知晓的,但其抱着侥幸的心理,迟迟不采取行动,保证人无过错,小贷公司自身具有过错应当承担责任。

但是本案有一个痛点是保证人王某和小贷公司签订的《保证合同》中有一条是这样约定的:“债务人提供了物的担保的,债务人不履行到期债务或者发生抵、质押担保合同约定的实现担保物权的情形,债权人在就该抵押物、质物实现债权前要求保证人承担全部债务保证责任时,保证人不予抗辩”,那么根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”之规定,保证人和小贷公司签订的《保证合同》中的这一条相当于是双方对债权实现的顺序有了约定,也就是说小贷公司的债权实现途径既可以是债务人的物保也可以是保证人的人保,不再像法律规定的那样有先后顺序,如果按这个逻辑,那么小贷公司怠不怠于行使债务人栾某的抵押房产就显得不那么重要了,我们的抗辩免责条款就丧失了根基。如果法官也基于前述这样的思路,保证人承担保证责任就是在所难免了,不但要偿还本金,还要偿还近十万的利息。估计法官对此类案件审理的也比较少,很长时间都难以定夺,迟迟不下判决且一直希望我们双方能够调解,案件变得扑朔迷离、前途未卜了。综合考虑前述情况,作为保证人的代理律师,从维护委托人利益最大化出发,我们把此种诉讼风险如实告知委托人,让其权衡,后来经过多方努力,最后保证人以25万元的价格受让了小贷公司对债务人栾某的债权(包括本金和利息)以及抵押权益,最后双方调解结案。

笔者认为:小贷公司作为强势一方,保证合同条款设计的很高明,设定了让自己对债权的实现具有自由选择权的条款,不再局限于法律规定的那样得先执行债务人的物保,其次执行保证人的人保。如果没有债权实现顺序自主选择权的约定,那么根据本案的实际情况保证人极有可能就会不承担保证责任;此外本案的房屋征收单位也具有过错,办理了抵押登记的房产一般都会在房管局有备案显示,房屋征收单位在房屋征收时应当首先核实房屋权属状况,且根据法律规定其有义务就房屋征收事项及时告知抵押权人小贷公司,而本案的房屋征收单位未履行通知义务具有明显过错,故受让了小贷公司债权的保证人王某接下来可以选择以此起诉房屋征收单位来挽回部分损失。

以本案为契机,笔者就“同一债权既有物保又有人保,债权人如何实现担保物权”之问题,搜集了相关法律法规以便对此问题有一个总结性的、明确的认识:

根据《担保法》第二十八条的规定,“同一债权既有保证又有物的担保,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”

依据《最高人民法院适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条规定:  "同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额。”“同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

物权法》第一百七十六条对此做出了同样的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

由以上规定可知,担保法第二十八条的规定包含了以下两层含义:

(一)债务人自己提供物的担保。同一债权既有保证又有债务人提供自己的物做担保的,没有约定或者约定不明的,保证人在承担保证责任时始终处于第二担保的地位,不能承担什么连带责任。此时,债权人只能先就债务人提供的担保物行使担保物权,担保物不足清偿部分,才可以向保证人主张清偿。

(二)第三人为债务人提供物的担保。没有约定或者约定不明的,在第三人提供担保物的情况下,物的担保和人的担保处于同等的地位,债权人有选择行使担保物权还是保证债权的权利,当事人没有特别约定的,两者都有清偿的责任。债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。

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