代 理 词

审判长、审判员：

河北三和时代律师事务所接受石家庄市商业银行和平西路支行（下称和平支行）的委托，指派我们作为其诉讼代理人参加本案诉讼活动。现就法庭已查明的事实，依据有关法律规定，发表如下代理意见：

一、涉诉两份借款合同项下的借款已于2008年9月12日到期，和平支行有权划收还贷。

1、借款合同第22条约定出现合同约定情形时，和平支行享有合同解除。合同解除后，原合同约定的贷款期限不再具有法律效力，三鹿集团丧失期限利益，和平支行有权收回贷款。

三鹿集团自2008年8月2日至2008年9月12日，从事生产含有三聚氢胺的婴幼儿奶粉，2008年9月12日，三鹿集团被政府勒令停止生产和销售，同时，因婴幼儿的赔偿问题，三鹿集团可能卷入重大诉讼纠纷。上述行为和事实，完全符合借款合同第22条第1款第1、3项的约定的解除事由，因此，和平支行于2008年9月12日解除借款合同有合同依据。

2、根据《贷款通则》第22条第1款第5项的规定，借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款。三鹿集团从事非法经营活动属严重违约行为，三鹿集团提前收回贷款有法律依据。

3、人民法院作出的（2008）石民破字第00020-1号民事裁定书书认定和平支行依据上述事由，解除借款合同、提前收回贷款合法。如果本案否定和平支行享有合同解除权，那么上述裁定的认定将与此相互矛盾。另，和平支行就清收上述借款在2008年9月22日向人民法院提起诉前保全，人民法院作出了诉前保全裁定，和平支行也在法定期限向法院提起了诉讼，法院经审查也受理了和平支行的起诉，和平支行无论是申请诉前保全，还是提起诉讼，其理由均是解除合同，提前收回贷款，人民法院受理诉前保全以及受理和平支行的诉讼，均表明，人民法院认可和平支行解除合同事由的合法性。

4、虽然《企业破产法》第31条第1款第4项规定，对未到期的债务提前清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是何为“未到期的债务”，《企业破产法》并没有规定，人民法院应当根据引起债务发生依据（指合同）或《合同法》的规定来审查、判断债务是否到期，而此时合同约定条款当然不会因债务人进入破产程序而不具有法律效力。管理人庭审提出的债务人进入破产程序后，适用《企业破产法》不适用《合同法》以及借款合同中约定的解除合同条款不具法律效力的主张不能成立。

二、和平支行划收的款项为和平支行向三鹿集团发放的贷款，并没有三鹿集团的其他资金，划收行为并没有使三鹿集团的自有财产减少，没有损害其它债权人的利益。

1、在2008年7月1日和平支行向三鹿集团发放6000万元贷款前，三鹿集团的账上的存款余额为1961506.76元，至2008年9月14日商行划收款项，该账户只一笔和平支行贷款转入，没有其他款转入，而划收后，该账户内的余额为9398908.44元,该余额远远大于期初余额,由此可见,和平支行划收的款项为和平支行向三鹿集团发放的贷款,划收该款并没有使三鹿集团的自有财产减少,更没有损害其它债权人的利益。

2、和平支行将贷款划入三鹿集团在该行开立的帐户后，该贷款的所有权并不归三鹿集团所有，其所有权仍属和平支行，三鹿集团与和平支行之间仅为债权债务关系，和平支行作为贷款人，就其发放的贷款仍有监管权利，三鹿集团存在违反借款合同约定情形时，和平支行有权划回贷款。

三、和平支行以划收的方式提前收回贷款，符合借款合同的约定。划收权利系《合同法》第99条规定的抵销权，因此，和平支行划收行为受法律保护，管理人无权对该行为行使抵销权。

1、借款合同第17条约定，借款合同项下借款到期借款人未能履行还款责任或因借款人违约导致贷款人提前收回贷款的，贷款人可以直接从借款人在石家庄市商业银行或其他金融机构开立的存款帐户上划收借款本息。两份借款合同于2008年9月12日到期后，三鹿集团没有履行还款责任，和平支行依据该条约定，依法划收了三鹿集团的存款。

2、借款合同第17条约定的划收权属于《合同法》第99条约定的抵销权。三鹿集团与和平支行之间的存款关系，为债权债务关系，三鹿集团为债权人，和平支行为债务人；三鹿集团与和平支行之间的贷款关系，同样为债权债务关系，和平支行为债权人，三鹿集团为债务人。这两个债权债务关系，依据《合同法》第99条的规定，当事人是可以行使抵销权的。

3、在三鹿集团管理人处理三鹿集团互负债权债务问题上，已认可债权人享有的《合同法》的抵销权。一是债权人自行抵销后申报债权的，管理人审定了债权，债权人大会核查了债权，最后人民法院确认该部分债权；二是部分债权人将债权、债务抵销后转让给三鹿商贸的，管理人认可抵销转让行为，并审定了三鹿商贸的债权，债权人大会核查了债权，最后人民法院确认的三鹿商贸的债权。因此，同属行使抵销权的行为，三鹿集团管理人不应剥夺和平支行的该项权利。

四、《企业破产法》没有限制债权人在人民法院受理债务人破产产前行使抵销权。实质上，《合同法》第99条规定的抵销权与《企业破产法》第40条规定的抵销权，权利属性、功能相同，在破产前债权人行使撤销权与在破产后行使撤销权的法律效果一致，债权人在债务人破产行使抵销权，并不侵害其他债权人的利益。

1、《企业破产法》第40条规定的抵销权是《合同法》第99条规定的抵销权在破产程序中的具体应用，《企业破产法》承认抵销权的理由，一是抵销制度是为了担负担保性功能,通过行使抵销权,而不根据破产手续就能优先得到清偿；二是如果不允许抵销,就会产生不公平的现象,即:自己欠破产财团的债务,被要求作出全面地履行；与此相对,自己拥有的债权则作为破产债权, 只能受到按比例的平均的分配（清偿），相同的当事人之间,同样的债权却处于不平等的清偿地位,有违公平原则。由此可见，《企业破产法》上抵销权制度是对个别债权人的特别保护，其突破了破产债权平等清偿的原则，而《合同法》上抵销权同样具有上述功能，如果以债权人行使抵销权，会损害其他债权人利益为由，而否定该项权利，也就违背了《企业破产法》规定抵销权制度的意义。

2、对于债权人在破产前行使的抵销权，在债务人进入破产程序后，为防止债权人滥用抵销权，管理人可以依据《企业破产法》第40条规定限制性条件进行审查。和平支行行使抵销权没有违反《企业破产法》第40条规定的限制性条件，不应被撤销。

3、行使《合同法》上的抵销权与行使《企业破产法》上的抵销权，其法律效果相同。就本案而言，和平支行在人民法院受理三鹿集团破产前行使了抵销权，到目前为止的法律后果是，和平支行享有三鹿集团债权为147147548.95元（本金部分），假定和平支行在三鹿集团破产前不行使抵销权，而是在三鹿集团破产后向管理人申请抵销权，那么，和平支行对三鹿集团享有债权为1.8亿元，三鹿集团对和平支行享有的债权为32852451.05元,行使完抵销权后，和平支行享有的债权仍然为147147548.95元，并不改变，因此，和平支行行使抵销权的行为，不损害其他债权人的利益。

五、和平支行对划收的2852451.05元存款依法享有质权，并且在进行债权申报时已经向管理人说明该项划收款项已在债权额中扣减。债权额已经过人民法院裁定确认，和平支行行使质权应受法律保护。

1、和平支行在2008年12月12日划收上述款项时，三鹿集团的三笔借款均已到期，和平支行将划收的质押款项清偿三鹿集团的到期债务并不违法，和平支行将划收的款项进入那笔贷款，对借款人不产生任何影响。

2、和平支行向管理人申报债权时，已将划收上述款项的事实进行了说明，管理人对和平支行的债权进行审查，债权人会议亦核查该笔债权，人民法院也依法确认债权额，因此，管理人无权就划收行为主张撤销。

在破产程序中，人民法院应当保障债权人得到公平清偿的权利，但是公平清偿绝不意味着平等清偿，人民法院既要保护全体债权人共同利益，同样个别债权人的特别法定权利也应受到保护，和平支行行使合同权利并无不当之处，没有损害三鹿集团其他债权人的利益，应受法律保护，管理人的诉讼请求应当驳回。

以上代理意见，请合议庭予以重视并采纳。

代理人：河北三和时代律师事务所

二00九年五月二十七日