上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波某服饰有限公司，住所地：浙江省宁波市XXX。

法定代表人:某某某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：某某某，陕西某事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西某服饰有限公司，住所地：陕西省西安市XXX。

法定代表人：某某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：某某某，陕西众致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李琴琴，陕西众致律师事务所律师。

上诉人宁波某服饰有限公司（以下简称宁波某服饰有限公司）因与被上诉人陕西某服饰有限公司（以下简称陕西某服饰有限公司）加工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初2747号民事判决，向本院起其上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁波某服饰有限公司法定代表人及其委托诉讼代理人，被上诉人的委托诉讼代理人李琴琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

宁波某服饰有限公司上诉请求：维持原审判决第一、二、五项；改判原审判决第三项为宁波某服饰有限公司支付陕西某服饰有限公司加工费21184元；撤销原审判决第四项。事实和理由：一、原审判决认定宁波某服饰有限公司存在违约行为，并且违约在先错误。恰恰相反，本案是陕西某服饰有限公司违反了合同法第二百五十三条的规定，没有亲自完成加工任务，违约在先。宁波某服饰有限公司与陕西某服饰有限公司签订《对外加工合同》时，陕西某服饰有限公司并没有说明其加工能力不足，而是在签订后提出因为其加工能力不足，要向宁波某服饰有限公司借用长臂机，宁波某服饰有限公司调用长臂机于合同签订后第8日交付给陕西某服饰有限公司。原审法院遗漏该事实。直到双方产生纠纷诉至法院，陕西某服饰有限公司还有大部分面辅料不能完成加工任务，印证了陕西某服饰有限公司将加工任务交给案外人完成的后果及加工能力的缺乏。二、原审法院认定陕西某实业有限责任公司因陕西某服饰有限公司订单不足、原辅料不能到位等原因，解除了与陕西某服饰有限公司之间的合同关系，陕西某服饰有限公司因此支付了窝工损失共计1858455.6元，认定事实错误。三、原审法院酌情认定宁波某服饰有限公司的违约行为给陕西某服饰有限公司造成损失60万元没有事实依据，是滥用自由裁量权。法律要求陕西某服饰有限公司必须亲自履行双方签订的《对外加工合同》，宁波某服饰有限公司从来没有允许陕西某服饰有限公司将服装加工交由案外人华岳公司履行。四、原审法院认定预期利益损失属于宁波某服饰有限公司应承担的赔偿责任范围，显然错误。预期利益是当事人按照合同履行才能获取的利益，陕西某服饰有限公司将服装加工任务交给案外人华岳公司履行，明显违反了合同约定，其所主张的利益是违反合同约定所获得的利益，不应由宁波某服饰有限公司赔偿。五、原审法院判决宁波某服饰有限公司支付陕西某服饰有限公司7000件加工裁片产生部分加工费，并以约定加工费每件14元的半价计算错误。2018年3月27日，陕西某服饰有限公司已经收到了宁波某服饰有限公司的解除合同通知书，《对外加工合同》已经解除，而此时陕西某服饰有限公司却不停止加工，没有按照法律规定执行。而且裁片面辅料不同批次之间存在有色差，但是陕西某服饰有限公司为了赶工，在这7000件面辅料上不打号，导致无法将这7000件裁片缝制成成品，因此不应支付陕西某服饰有限公司加工费。即使是合格的裁片，裁片费用也只占整个加工费用的极少部分。

陕西某服饰有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回宁波某服饰有限公司的上诉请求，维持原判。一、宁波某服饰有限公司未按期按质按量向陕西某服饰有限公司交付原材料，造成陕西某服饰有限公司误工、待工，已经构成违约，应当承担由此给陕西某服饰有限公司造成的损失。宁波某服饰有限公司未按约定交付原材料，违约在先，已经造成陕西某服饰有限公司误工和待工，由此产生了包括但不限于误工、待工损失赔偿等损失，高达120万元以上，同时造成陕西某服饰有限公司可获得的预期利益损失74万余。二、宁波某服饰有限公司对陕西某服饰有限公司的合同履行能力是明知和认可的。在涉案合同签署前，双方有过一次同类型的合作，在那次的合作中，陕西某服饰有限公司将加工的事项交给了陕西华岳化工有限责任公司。这次合作，宁波某服饰有限公司特意要求陕西某服饰有限公司将加工事项交给陕西华岳化工有限责任公司的四监区等进行加工，并且每次将原材料送至陕西华岳化工有限责任公司加工的地点，宁波某服饰有限公司以其行为实际认可陕西某服饰有限公司将涉案服装交给陕西华岳化工有限责任公司加工。三、原审法院认定宁波某服饰有限公司违约给陕西某服饰有限公司造成损失60万元，事实充分，应予支持。四、宁波某服饰有限公司的违约行为造成陕西某服饰有限公司的预期利益无法实现，宁波某服饰有限公司应当赔偿由此造成陕西某服饰有限公司的预期利益损失。五、宁波某服饰有限公司应当向陕西某服饰有限公司支付拖欠的加工费。7000件裁片已经全部上线加工，因为宁波某服饰有限公司的违约导致没有最终加工完成，对于这7000件裁片，加工费已经实际产生，宁波某服饰有限公司应当支付该部分裁片的加工费。五、陕西某服饰有限公司不存在迟延交货的情形。陕西某服饰有限公司留置货物是行使留置权，是为了保证陕西某服饰有限公司的合法权益能够得到实现。

宁波某服饰有限公司向原审法院起诉请求：1、解除双方签订的《对外加工合同》；2、陕西某服饰有限公司向宁波某服饰有限公司交付已加工完成的男装棉衣（款号为2109）14794件、男装棉衣（款号为2111）8102件、男装纱卡水洗6200件；3、陕西某服饰有限公司返还未加工的男装棉衣（款号为2109）面料、辅料6800件，男装棉衣（款号为2111）面料、辅料7148件，男装纱卡水洗面料、辅料4300件；4、陕西某服饰有限公司赔偿宁波某服饰有限公司100000元；5、本案诉讼费用由陕西某服饰有限公司承担。庭审中，宁波某服饰有限公司撤回要求陕西某服饰有限公司赔偿100000元损失的诉请。

陕西某服饰有限公司反诉请求：1、宁波某服饰有限公司支付拖欠的加工费136640元;2、宁波某服饰有限公司赔偿陕西某服饰有限公司经济损失共计1940000元（包括窝工损失1200000元、预期利益损失740000元）；3、本案诉讼费用由宁波某服饰有限公司承担。

原审法院认定事实，2018年1月20日，宁波某服饰有限公司与陕西某服饰有限公司签订《对外加工合同》，约定宁波某服饰有限公司委托陕西某服饰有限公司加工衣物，宁波某服饰有限公司应于合同签订日起7日内向陕西某服饰有限公司提供面辅料，具体约定如下：1、男装棉衣（款号2109）16000件，加工费单价14元，共计224000元，交货期限为2018年3月中旬；2、男装棉衣（款号2111）16000件，加工费单价14元，共计224000元，交货期限为2018年3月中旬；3、女装打格棉衣（款号100-800）62000件，加工费单价11.5元，共计713000元，交货期限为2018年5月10日（4月10日交付一半）；4、男装砂卡水洗60000件,加工费单价20元，共计1200000元，交货期限为2018年5月底（4月10日交付一半）。交货付款方式为“带款提货”。

合同签订后，宁波某服饰有限公司向陕西某服饰有限公司提供男装棉衣（款号2109）面辅料14800件、男装棉衣（款号2111）面辅料15250件、男装砂卡水洗面辅料10500件。未提供女装打格棉衣（款号100-800）面辅料。

2018年3月27日，陕西某服饰有限公司收到宁波某服饰有限公司出具的告知函，该函要求陕西某服饰有限公司尽快交付成品服装、解除双方之间的加工合同、交还面辅料。

2018年3月27日，宁波某服饰有限公司向陕西某服饰有限公司支付男装砂卡水洗加工费88960元。2018年4月3日，宁波某服饰有限公司向陕西某服饰有限公司支付加工费330000元。共计支付418960元。陕西某服饰有限公司未向宁波某服饰有限公司交付成品衣物。

2018年4月4日，宁波某服饰有限公司向法院申请保全，法院依法采取保全措施，查封、扣押财产清单载明：2109号、8601号、2101号成品服装共计548包；水洗纱卡男装成品服装共计169包；针棉面料14卷、辅料7包；2101号成品服装118包（3605件）、半成品13包（159件）；水洗纱卡面料及辅料大小共计224包；8602号面料裁片7000余件。本次保全，宁波某服饰有限公司交纳保全费5000元，宁波某服饰有限公司垫付运费4400元。

2018年4月28日，经宁波某服饰有限公司申请，法院核准，对已查封、扣押的成品服装及面料、辅料先于执行，并于2018年5月2日实际交付宁波某服饰有限公司。宁波某服饰有限公司称，先于执行交付的成品服装及面料、辅料，加之宁波某服饰有限公司自行取回的2800件男装砂卡水洗成品服装，与宁波某服饰有限公司统计的数量基本吻合。

另查，本案所涉服装加工地点为陕西某服饰有限公司委托的陕西某实业有限责任公司，宁波某服饰有限公司派工作人员在加工点进行统计工作。陕西某实业有限责任公司因陕西某服饰有限公司订单不足、原辅料不能及时到位等原因，解除了与陕西某服饰有限公司之间的合同关系。陕西某服饰有限公司支付陕西某实业有限责任公司窝工损失共计1858455.6元。

2018年7月2日，宁波某服饰有限公司诉陕西某服饰有限公司返还借用设备一案法院作出（2018）陕0104民初4059号《民事裁定书》，并入本案审理。2018年8月22日，宁波某服饰有限公司撤回了该项起诉。

原审法院认为，宁波某服饰有限公司与陕西某服饰有限公司签订的《对外加工合同》，意思表示真实，约定明确，合法有效，双方应当依照约定履行合同义务。在合同履行过程中，作为定做人的宁波某服饰有限公司，可以随时解除加工合同，故法院确认双方之间签订的《对外加工合同》已于2018年3月27日，陕西某服饰有限公司收到宁波某服饰有限公司的告知函之日解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的部分，陕西某服饰有限公司应当向宁波某服饰有限公司交付加工完成的成品服装并退还剩余面辅料，宁波某服饰有限公司应当支付陕西某服饰有限公司相应加工费。

根据法院查封、扣押的成品服装统计数量，与宁波某服饰有限公司统计的数量基本相符，故陕西某服饰有限公司应当交付、返还服装成品、半成品及面料[2109号、8601号、2101号成品服装共计548包；水洗纱卡男装成品服装共计169包；针棉面料14卷、辅料7包；2101号成品服装118包（3605件）、半成品13包（159件）；水洗纱卡面料及辅料大小共计224包；8602号面料裁片7000余件]（已先予执行）。

按照陕西某服饰有限公司已加工完成的成品服装数量，依据合同约定加工费计算，宁波某服饰有限公司应支付陕西某服饰有限公司加工费444544元（14794件*14元+8102件*14元+6200件*20元）；又因陕西某服饰有限公司完成加工裁片7000件，产生部分加工费，按照约定加工费半价计算为妥，为49000元（7000件*7元）；上述两项共计493544元，扣减宁波某服饰有限公司已支付的加工费418960元和宁波某服饰有限公司垫付的运费4400元，宁波某服饰有限公司仍应支付陕西某服饰有限公司70184元。

在合同履行过程中，宁波某服饰有限公司未如约向陕西某服饰有限公司提供足额服装面辅料，存在违约行为，应当承担由此造成陕西某服饰有限公司的损失。在宁波某服饰有限公司已支付部分加工费的前提下，陕西某服饰有限公司未如约按期交付成品服装，亦应承担违约责任。因双方均存在违约行为，故对违约造成的损失应当各半承担责任。本案陕西某服饰有限公司反诉主张的经济损失共计1940000元（包括窝工损失1200000元、预期利益损失740000元），因陕西某服饰有限公司所举证明未能证明其加工点加工的产品均系宁波某服饰有限公司委托加工之物品，且在合同约定的交货期限截止时对宁波某服饰有限公司已提供的原材料亦未加工完成，故不能认定陕西某服饰有限公司主张的窝工损失均系因本案所涉合同以及宁波某服饰有限公司未如约提供原材料造成。宁波某服饰有限公司未如约提供原材料仅系部分原因，加之宁波某服饰有限公司违约在先，故法院酌定因宁波某服饰有限公司违约行为造成陕西某服饰有限公司的损失为600000元，宁波某服饰有限公司应承担一半的赔偿责任为300000元。对陕西某服饰有限公司请求预期利益损失一项，因陕西某服饰有限公司亦存在违约行为，而该项损失亦是对损失的弥补，属上述宁波某服饰有限公司应承担的赔偿责任范围内，故法院对陕西某服饰有限公司该项损失不予认定。就宁波某服饰有限公司起诉陕西某服饰有限公司返还借用设备一项，宁波某服饰有限公司自愿撤回起诉，系当事人对自己权利做出的处分，法院予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十八条之规定，判决：一、宁波某服饰有限公司与陕西某服饰有限公司2018年1月20日签订的《对外加工合同》于2018年3月27日解除；二、陕西某服饰有限公司向宁波某服饰有限公司交付、返还服装成品、半成品及面料[2109号、8601号、2101号成品服装共计548包；水洗纱卡男装成品服装共计169包；针棉面料14卷、辅料7包；2101号成品服装118包（3605件）、半成品13包（159件）；水洗纱卡面料及辅料大小共计224包；8602号面料裁片7000余件]（已先予执行）；三、宁波某服饰有限公司自本判决生效后十日内支付陕西某服饰有限公司加工费70184元；四、宁波某服饰有限公司自本判决生效后十日内赔偿陕西某服饰有限公司损失300000元；五、驳回陕西某服饰有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22458元，由宁波某服饰有限公司、陕西某服饰有限公司各承担11229元；案件受理费838元减半收取，由宁波某服饰有限公司承担419元；案件受理费550元减半收取，由宁波某服饰有限公司承担275元；反诉费11707元，由宁波某服饰有限公司、陕西某服饰有限公司各承担5853.5元；保全费5000元，由陕西某服饰有限公司承担（案件受理费、保全费宁波某服饰有限公司已预交，陕西某服饰有限公司在履行本判决时给付宁波某服饰有限公司；反诉费陕西某服饰有限公司已预交，宁波某服饰有限公司在履行本判决时一并给付陕西某服饰有限公司）。

本院经审理查明，除了原审法院认定事实中“另查，本案所涉服装加工地点为陕西某服饰有限公司委托的陕西某实业有限责任公司二监区和四监区”表述不当，应当是“本案所涉服装加工地点为某某监狱二监区和四监区，由陕西某服饰有限公司委托陕西某实业有限责任公司加工”。除此之外，原审法院查明事实属实。

二审中，宁波某服饰有限公司向法庭提交三份证据，1.2018年7月5日杭州市某实业有限公司证明。2.2018年1月31日杭州某实业有限公司向陕西某服饰有限公司转账2.6万元网上银行电子回单一份。3.2018年4月2日杭州中翔实业有限公司向某某某（陕西某服饰有限公司法人）转账6.5万元网上银行电子回单一份。证明2018年1月-4月期间，陕西某服饰有限公司一直在给杭州市某公司加工服装，本案不存在陕西某服饰有限公司误工的事实。经质证，陕西某服饰有限公司对三份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，并称上述证据不属于新证据，且与本案无关联，不存在陕西某服饰有限公司2018年1月-4月在某某监狱二监区和四监区给杭州某实业有限公司加工服装的事实。

本院认为，宁波某服饰有限公司与陕西某服饰有限公司签订的《对外加工合同》性质为定作合同。在定作合同中，定作人具有任意解除权，但是定作人解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。在双方合同履行期间，2018年3月27日陕西某服饰有限公司收到宁波某服饰有限公司的告知函，通知解除合同，原审法院判决合同解除，双方不持异议。

现本案的争议为：1、宁波某服饰有限公司应当支付陕西某服饰有限公司加工费的金额；2、宁波某服饰有限公司的违约、合同的解除是否给陕西某服饰有限公司造成损失以及损失的金额。

对于先予执行的陕西某服饰有限公司已经加工完成的服装数量和返还宁波某服饰有限公司面辅料的数量，双方没有争议。对于陕西某服饰有限公司已经加工完成的服装，宁波某服饰有限公司理应按约支付加工费444544元。关于陕西某服饰有限公司已完成加工裁片7000件，宁波某服饰有限公司上诉认为原审法院按照服装加工费的半价即每件7元计算错误，其仅应支付陕西某服饰有限公司加工费21184元，但其未提交证据证明自己的主张。由于双方对已完成加工裁片的计价方式无约定，双方无法达成一致，原审法院扣减宁波某服饰有限公司已经支付的加工费418960元、垫付的运费4400元后，判决宁波某服饰有限公司支付陕西某服饰有限公司加工费70184元并无不当。

关于宁波某服饰有限公司的违约、合同的解除是否给陕西某服饰有限公司造成损失以及损失的金额。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”宁波某服饰有限公司上诉认为陕西某服饰有限公司没有亲自完成加工任务，违约在先，原审判决认定宁波某服饰有限公司的违约给陕西某服饰有限公司造成损失60万元没有依据，应撤销原审判决第四项宁波某服饰有限公司赔偿陕西某服饰有限公司损失30万元。然而对于陕西某服饰有限公司没有加工涉案服装，陕西某服饰有限公司将涉案服装委托案外人陕西某实业有限责任公司在某某监狱二监区和四监区进行加工的事实，宁波某服饰有限公司是知道的，在双方合同解除前其从未提出过异议。合同约定宁波某服饰有限公司应于合同签订日起7日内向陕西某服饰有限公司提供原材料，因宁波某服饰有限公司原材料不能及时到位因此造成乙方不能按期交货，陕西某服饰有限公司无责。本案中，由于宁波某服饰有限公司未按约足量提供原材料，已构成违约，由此导致陕西某服饰有限公司未按期交付成品服装，按约定陕西某服饰有限公司不承担责任。宁波某服饰有限公司在合同期限未届满的情况下，单方解除合同，应承担相应法律后果。陕西某服饰有限公司反诉请求宁波某服饰有限公司赔偿其经济损失共计194万元（包括窝工损失120万元、预期利益损失74万元）。

由于陕西某服饰有限公司提交的证据不足以证明上述损失均系宁波某服饰有限公司违约、解除合同所造成，且在合同约定的交货期限截止日，陕西某服饰有限公司对宁波某服饰有限公司已提供的原辅材料仍未加工完成，原审法院综合本案合同履行的实际情况，酌定判决宁波某服饰有限公司赔偿陕西某服饰有限公司损失30万元并无不当。

综上，宁波某服饰有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费6535元，由上诉人宁波某服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周向红

审判员　　张　熠

审判员　　唐居文

二〇一八年十一月二十七日

书记员　　李　娟

律师观点分析：

1、本案属于加工合同纠纷，比较特殊的是，我方（一审被告）是委托第三人进行加工，对方（一审原告）以此为由声称我方违约并要求我方承担违约责任，后经过我方调取相关证据，提起反诉等，赢得了本案并为当事人最大程度保证了利益。

2、本案的亮点在于，在我方证据不充足且处于被动的情况下，通过律师收集、调取相关证据，为当事人争取了数十万元的可预期利益损失等，捍卫了当事人的权益，虽然历经一审、二审，对方也申请了再审，但在律师的努力下，最终仍然保障了我方当事人的合法权益。

3、遇到诉讼不需慌张，积极联系律师分析彼此优缺点，补充证据，做到知己知彼。