主要案情：2013年11月15日凌晨，被告人杨某在某快递公司的“中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。

凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。

同月20日，某快递公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“中转场”的监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。

当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，并从其房内查获被盗手机的充电器和发票。

经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己利用分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿某快递公司1999元。

一审法院认定：被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，判处被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。被告人杨某对此不服提起上诉，二审经审理后改判被告人杨某无罪。

二审改判理由及律师主要辩护观点：

1、职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。

利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。

2、杨某作为某快递公司的工作人员，受某快递公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段，将本单位即某快递公司的财物窃为己有。

其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。

综上，原判虽认定了被告人杨某在快递公司上班，但忽视了杨某窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。故原审认定的事实清楚，但认定杨某犯盗窃罪属适用法律错误，故改判杨某无罪。

点评：实践中，对于本单位工作人员盗窃本单位财物是构成职务侵占还是盗窃罪往往有较大争议，且判决结果常有不同。

盗窃罪和职务侵占罪的主要区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利，如利用职务上的便利盗窃本单位财物的，则应依照职务侵占罪定罪处罚，而不应以盗窃罪论处。

本案中，嫌疑人正是利用职务上的便利盗窃的手机，所以构成职务侵占罪，不构成盗窃罪。