(2018)粤0304刑初600号

　　广东省深圳市福田区人民法院

　　刑事判决书

　　(2018)粤0304刑初600号

　　公诉机关深圳市福田区人民检察院。

　　被告人肖某某，男，高中文化程度，户籍所在地江西省宜春市高安市，暂住广东省广州市番禺区。

　　因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月30日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年9月30日被逮捕。

　　指定辩护人呼群，广东商达（福田）律师事务所律师。

　　被告人文某，女，汉族，大学本科文化程度，住江西省，暂住广东省广州市番禺区。因诈骗嫌疑，于2017年8月31日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年9月30日被深圳市公安局福田分局逮捕。

　　指定辩护人托娅，广东杰科律师事务所律师。

　　指定辩护人刘坚臻，广东杰科律师事务所律师。

　　深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2018〕823号起诉书指控被告人肖某某、文某犯诈骗罪，于2018年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月16日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员张方迪出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人呼群（深圳市福田区法律援助中心指派），被告人文某及其辩护人托律师、刘律师，被害人刘某2委托代理人阮某（广东闻某律师事务所律师）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　深圳市福田区人民检察院指控：2017年5月，被告人肖某某虚构其为中医世家传人、高级康复理疗师等身份，伙同被告人文某（被告人肖某某的助理）到本市福田区雅福居D栋1203房被害人刘某1的家中为其看病，并利用被害人身患重症、急于求医的心理，对被害人谎称肖某某已攻克癌症，可以帮助被害人治疗、恢复，诈骗被害人刘某126万元人民币，后被害人刘某1分两次通过微信向被告人肖某某转帐人民币10万元。

　　2017年8月22日，被害人刘某1向深圳市公安局福田分局报案称其被诈骗。2017年8月30日，被告人肖某某被公安机关传唤至香蜜湖派出所接受调查。2017年8月31日，被告人文某被公安机关传唤至香蜜湖派出所接受调查。

　　公诉机关认为，被告人肖某某、文某的行为均已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任，并诉请本院依法判处。

　　被告人肖某某否认公诉机关的指控，辩称其系祖传中医世家、高级康复师，其可以治疗被害人的疾病即癌症和肿瘤扩散。

　　被告人肖某某的辩护人发表辩护意见如下：第一，肖某某对刘某1进行了真实的用药和治疗，没有欺诈的故意；第二，肖某某受过中医的培训也进行了多年的研究；第三，肖某某系经人介绍进行治疗，属于民间经济纠纷；第四，肖某某并未隐瞒自己的真实身份，且接到传唤后及时到公安机关并如实供述，不构成诈骗罪。

　　被告人文某否认公诉机关的指控，辩称其系被告人肖某某助理，肖某某的证书和头衔其不清楚是否属实，肖某某从被害人刘某1拿到的10万元中，向其微信转账35000元属于还款。

　　被告人文某的辩护人发表辩护意见如下：文某没有向被害人隐瞒及虚构事实，其向被害人发表的言论是其真实想法，至今其仍十分崇拜肖某某，且其跟随肖某某近两年内未取得任何的非法所得，因此文杰不符合诈骗罪的构成要件，请求法院认定其无罪。

　　被害人的委托代理人庭后提交书面意见如下：1、被告人肖某某诈骗重度残疾人，情节恶劣；2、被告人肖某某当庭指责被害人，对其造成二次伤害；3、被告人肖某某拒绝交代犯罪事实，逃避法律惩罚，应从重处罚；4、被告人文某当庭翻供，应从重处罚。

　　经审理查明，2017年5月，被告人肖某某虚构其为中医世家传人，伙同其助理即被告人文某到本市福田区被害人刘某1的家中为其看病，并利用被害人身患重症、急于求医的心理，对被害人谎称肖某某已攻克癌症，可以帮助被害人治疗、恢复，企图诈骗被害人刘某126万元人民币，后被害人刘某1分两次于2017年5月14日、2017年5月16日通过微信向被告人肖某某转帐人民币5万元，共计人民币10万元。

　　2017年8月22日，被害人刘某1向深圳市公安局福田分局报案称其被诈骗。2017年8月30日，被告人肖某某被公安机关传唤至香蜜湖派出所接受调查。2017年8月31日，被告文某人被公安机关传唤至香蜜湖派出所接受调查。

　　以上事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：

　　1、被告人肖某某、文某的身份材料、前科劣迹查询情况，证实被告人具有完全刑事责任能力，无前科劣迹。

　　2、肖某某（肖某1）的名片、全国科技人才资格认证中心师承档案、全国科技人才技能资格证书、个人简历照片等：证实肖某某虚构的中医全某、世家传人、博士生导师、教育主任等身份。

　　3、公安机关提供的《扣押清单》：扣押肖某某名片41张、华为手机1部、药品销售清单2张、写有名字电话号码的纸张8页、文某乐视手机1部，证明公安机关扣押的物品情况。

　　4、肖某某开出的《安徽大西北中药饮片有限公司销售清单》2份：证实两份销售清单的内容相同但价格翻倍。

　　5、肖某某给被害人所开药材的照片、《中药清单》、《太医苑中医门诊部处方笺》，证实被告人违法从事诊疗活动。

　　6、深圳市卫生和计划生育委员会出具的《市卫生计生委关于刘某1申请公开肖某某的医师执业注册信息的复函》，证实全国医师执业注册联网管理信息系统未查询到肖某某的医师执业信息。

　　7、肖某某的病人名单以及深圳市公安局香蜜湖派出所民警出具的《关于肖某某治疗名单中病人核实情况》：除了张某、邓龙翔、吴某称认识肖某某，肖某某给其等家人看过病开过药，但是都没有效果，其余人都不认识肖某某。证实肖某某所称的其为多人治疗情况不属实。

　　8、肖某某、文某的微信账号、转账、聊天记录等照片，证实肖某某与文某的微信转帐情况，肖某某的微信昵称为“民间医生”，微信号是×××。其中肖某某在2017年5月16日下午7时40分向被害人刘某2发微信称“我是中医世家传承接班人，我世家传承中医几仟年，治病救人是世家传承品德。治疗费用二十几万。这样的收费是最少的一次。我治好癌症病人四十七名。全部康好。全面治疗费用全部收费伍拾万元以上。”

　　9、到案经过，证实香蜜湖派出所2017年8月22日接到被害人刘某1报案，被害人称其于2017年5月至6月被肖某某行医诈骗，以及被告人肖某某、文某的到案情况。

　　10、证人刘某1庆的证言，称其于2017年加入一个“潇客深圳企业家精英二群”后，有个叫刘某3的人联系其想跟其学习，后来听说刘某3照顾被害人刘某1的事，其就前去帮忙了解，随后其介绍了“莱峰先生”给刘某1。再后来其通过一个东北老乡吕某认识了一个肖姓大师。其与该姓肖的以及他的助理见面后，其向他们介绍了刘某1的情况，女助理就说出他们研究治疗的方法，并对其说可以治好刘某1的病。于是其就带其二人与吕某一起到刘某1家里，为刘某1看病。

　　11、证人甘某1的证言、辨认笔录，称其是被害人刘某1家里的保姆。2017年5月刘某1与刘*庆通过买药认识，肖某某是刘*庆介绍给刘某1认识的。2017年5月14日，刘*庆将肖某某带到了刘某1家里，肖某某还带着女助理文某，以及刘*庆的朋友吕某宇。吕某宇说他朋友岳父瘫痪后，通过肖某某治疗后可以正常站立行走，文某也说她一个哥哥也是瘫痪后，通过肖某某治疗后可以慢慢行走的，同时文某也给刘某1看了视频。肖某某看了刘某1的就诊材料后，对刘某1说可以恢复治疗，治疗需要四个月，每个月花费5万元的治疗费用，并现场跟刘某1说需要治疗要现场转5万元给他。随后，肖某某就先帮刘某1进行针灸，大概十分钟后就准备离去。其辨认出肖某某、文某以及肖某某在布吉南岭村给刘某1的朋友的名片，名片显示肖某某为“中医世家传人、中医博士生导师”、地址“（国务院3号办公大院）”。

　　12、证人邵某1的证人证言、辨认笔录，其微信名为“中药材批发销售”，微信号是×××。其没见过“肖中医”，“肖中医”的微信名为“民间医生”，微信号是×××。2017年5月16日前后，“肖中医”跟其订了一批药。2017年5月17日21时许，“肖中医”通过微信转给其4000元定金。2017年5月25日10时44分许，“肖中医”通过微信转给其3500元药款。其卖给“肖中医”的药是从市场上买来的，但产地写的是全国各地，这批药共计7500元。“肖中医”在其处买过几次药，2017年6月10日前后，“肖中医”在其处买药后，让其做两份清单，一份原价、一份价格翻倍。其辨认出其寄给“肖中医”的药、其给“肖中医”的部分销售清单复印件、“肖中医”在其处购买的药材清单。

　　13、被害人刘某1的陈述、辨认笔录，其1999年被诊断为颈椎脊髓胶质瘤，2013年5月份全身瘫痪一直在家卧床治疗。2016年8月，其通过“为公解惑”的微信群认识了一名叫刘某4的人。2017年2月14日，刘某4到其家看其并开始照顾其，开始在其家常住。刚开始刘某4介绍她朋友刘*庆给其买护眼产品。后来，刘*庆给其介绍了一个叫肖某某的中医。5月14日肖某某到其家中，并跟其说为其治疗要4个月时间，每个月5万元人民币。当天其就给肖某某转了5万元人民币，两天后肖某某又跟其索要了5万元人民币。又过了几天，肖某某通知其到广州番禺拿药，其托朋友前往广州拿药。其用药后手脚出现浮肿，肖某某说要改处方并让其另付5万元人民币，其怀疑并拒绝支付。肖某某身边有个叫文某的助理，曾给其说过肖某某治好过她的一个哥哥。肖某某用的处方抬头是太医苑中医门诊部，经核实该医院没有肖某某这个人。肖某某给其在脖子上扎过一次针灸，然后卖给其一些中药，其吃了12天两腿就开始肿胀了，之后就没有再吃了。其辨认出肖某某、肖某某的助理文某。

　　14、被告人肖某某的供述和辩解、辨认笔录，称其持有“高级康复理疗师”证书，发证部门是中国科技创新与战略发展研究中心资格认证中心，发证日期是2017年7月17日，这个证是给刘某1看病之后才取得的。其家里人没有持有从医相关的资格证，其没有固定的行医场所。文某是其女朋友，是在老家认识的，负责其生活起居，一边跟其学医一边跟其出来给人看病，有一年多了，其转给文某的钱用于买药跟生活开支。其通过吕总介绍去给刘某1看病，2017年5月某天，其跟介绍人去了刘某1家里，其称是中医世家可以治病，文某跟刘某1说她录过其给一个瘫痪的人的治疗录像并给刘某1看了，其知道刘某1是癌症也跟刘某1说可以治好，治好时间没说，通过针灸、中药、推拿、拔罐的办法治疗，当时其跟刘某1说好是50万治好，刘某1说没有那么多钱，最后谈好收她26万给她治愈，当时其跟刘某1说如果后期费用不能到位就停止医治。当天刘某1通过微信转给其5万元人民币，其就马上转了1万元介绍费给吕总，介绍费是之前就约好要收的。其从各个地方买药，有些从大药房、批发商买来的，有些是从网上买的，有些是其自己上山采的，包括到江西武功山买药，用了147000多元，票据都给了刘某1，其是坐朋友车来回武功山采药的但不记得坐谁的车。期间，刘某1通过微信又转给其5万元人民币。其给刘某1的药方是依据自己的经验开的，主要是先调理、养气、养某，同时治疗肿瘤，把药弄齐后，其打电话给刘某1，刘某1让她同学到其广州住处把药取回，其通过微信把药方发给了刘某1，刘某1按其的药方和方法服用。后来其去过刘某1家，给她检查过还做过两三次针灸，这几次文某都跟着其去了，其还送了草药汤给刘某1，刘某1用了有效果。之后，其跟刘某1说买药的钱超出了，需要再转5万元人民币，她就没有给了，其就停止治疗。后来刘某1提出把药回退来然后退款，其不同意。

　　其辨认出销售清单、其治疗过的病人名单、其微信账号、其微信转账记录、其支付宝账号、文某微信信息、其个人简历登记资料、其名片、其给刘某1的中药（不全）、其给刘某1的中药清单（不全）、其给刘某1的处方复印件。

　　15、被告人文某的供述和辩解、辨认笔录，称其没有从医相关的资格证书，其是肖某某助理，二人是男女朋友关系并一起租住在广州。其只是听肖某某说他有学过中医，取得过医学相关证书，但并没有看过，也没有见过肖某某家里其他人行医。肖某某的康复理疗师证书是2017年7月份才拿到的，他帮刘某1看病的时间是2017年5月份。2017年5月份某天，其与肖某某去到被害人刘某1家里给其看病，刘某1是癌症晚期、很严重，其对刘某1说其同学的白血病是肖某某治好的，其等给刘某1说了治疗方案，只有60%到70%的几率可以治好，且药材都需要去外地采集、购买。跟刘某1谈好治疗费包药费一共是268000元，第一阶段收10万，第二阶段看情况收5万,第三阶段要收5万，最后补齐68000元。刘某1当场先通过微信转给肖某某5万元，肖某某还给刘某1扎了针。其等去了江西、云南、安徽等地给刘某1买药和采药，药都是肖某某在药材批发城买的，其跟肖某某去过一次江西采药，坐高铁来回的。期间刘某1通过微信又转给肖某某5万元。肖某某收了刘某1的费用后一共转给其35000元，用于生活开支以及玩游戏。肖某某转给其的钱没有用于购买刘某1的药，药是肖某某负责购买的。其听肖某某说给刘某1买药用了156000元，具体其不清楚。刘某1用药大约半个月后，跟其二人说药效很好，想要换一个药方，随后其二人又去给刘某1看病，刘某1答应药费的余款会给其二人，但后来不给钱了其就停止给刘某1治疗了。给刘某1的药是在药材批发城买的。

　　被告人文某还供述称：其有跟刘某1说过肖某某医术很厉害，并给刘某1举过例子，说肖某某治好了很多癌症患者，但这是听肖某某说的，其没有看过也不确定其所谓的同学林娟有没有得白血病，其不知道肖某某是否有确实治好的癌症病例。刘某1有跟肖某某反映过用药后腿有浮肿的情况。其没有跟肖某某一起治好过癌症病人，是肖某某跟其说他攻克了癌症。其辨认出肖某某。其辨认出肖某某名片复印件、其与肖某某给刘某1的药材清单、其与肖某某给刘某1的31钟药、肖某某开给刘某1的处方复印件、肖某某买药的清单复印件、其与肖某某交易记录、其微信交易记录、其微信账号以及其手机型号。

　　以上证据，均于庭审出示及由控辩双方质证，已经查证属实，且证据之间相互印证，共同指向本案待证事实，可以作为定案的根据。

　　现结合上述证据及庭审查明的事实，本院就本案控辩双方争议的焦点综合分析、评判如下：

　　第一，关于行为定性。根据在案被告人的供述与辩解、证人证言、辨认笔录、微信转帐记录、被害人陈述、肖某某给被害人所开药材的照片、《中药清单》、《太医苑中医门诊部处方笺》等证据，足以证实被告人肖某某在没有执业医师资格的情况下，虚构中医世家的身份，伙同其助理即被告人文某到被害人刘某1的家中为其看病，并利用被害人身患重症急于求医的心理，对被害人谎称可治愈癌症，企图诈骗被害人刘某1268000元人民币、实际骗取人民币10万元，因此，被告人肖某某在没有执业医师资格的情况下进行诊疗活动并收取高额费用，大部分用于个人用途，致使被害人损失，据此足以认定被告人肖某某对涉案款项具有非法占有的主观目的。

　　第二，关于被告人文某的作用。被告人文某明知被告人肖某某没有执业医师资格，协助被告人肖某某对被害人刘某1实施诈骗行为，并获得骗取款项中的3.5万元，属于共同犯罪的从犯。因被告人肖某2强、被告人文某均供述称二人为男女朋友，被告人文某供述称一起租住在广州，被告人肖某2强转给其的35000元，用于生活开支以及玩游戏，故被告人文某关于其没有实施诈骗、该款项3.5万元属于借款的辩解以及辩护人关于被告人没有非法占有主观目的、不应认定为诈骗的辩护意见，与本案查明的事实不相符，本院不予采纳。

　　本院认为，

　　被告人肖某某、文某无视国家法律，以非法占有为目的，共同诈骗丧失劳动能力人的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖某某企图诈骗被害人刘某1人民币260000元，本案诈骗既遂的犯罪金额100000元、未遂的犯罪金额是160000元。被告人文某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以对其从轻处罚。辩护人关于被告人无罪的辩护意见，与本案查明的事实不相符，本院不予采纳。综上，根据被告人的犯罪情节、性质、社会危害性及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，

　　判决如下：

　　一、被告人肖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年8月30日起至2021年8月29日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)

　　二、被告人文某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年8月31日起至2020年8月30日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)

　　三、责令被告人肖某某向被害人刘*退赔人民币65000元、责令被告人文某向被害人刘*退赔人民币35000元。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审　判　长： 刘敏峰

　　人民陪审员： 张青叶

　　人民陪审员： 韦开丽

　　二Ｏ一八年八月十三日

　　书　记　员： 卢成敏