婚姻家庭纠纷案件中存在大量家庭暴力现象，但当事人的主张往往得不到法院的支持，究其原因，可能存在以下情形：第一，该行为根本不构成家庭暴力；第二，构成家庭暴力但证据不足；第三，当事人径自起诉或委托不专业的非家事律师代理起诉。鉴于此，本人将在人身安全保护令的基础上，从家庭暴力的背景、认定、特点、法律后果及建议等方面，对婚姻家庭相关诉讼中的家庭暴力进行综合论述。

2015年12月28日第548期第5版《检察日报》记载了这么一组让人触目惊心的数据:全世界有60%到70%的女性遭受过亲密关系者的虐待，而我国2.7亿个家庭中，就有24.7%的家庭存在家庭暴力，其中90%的受害者是女性。与此同时，我国每年有15.7万名妇女死于自杀，其中60%直接或间接涉及家庭暴力;40%以上的他杀与家庭暴力密切相关，这在全国妇联2016年11月统计的《中国家庭暴力现状》中也能体现。

实际情况也许并未恶化如斯，但也刻不容缓，这从《婚姻法》《刑法》《反家庭暴力法》等法律法规规定可见一斑，尤其是以全国人民代表大会常务委员会的形式通过并于2016年3月1日开始实施的《反家庭暴力法》，至此，家庭暴力上升为单行法律。该法首次创立人身安全保护令制度是其最大亮点，能够可以有效遏制家庭暴力的发生，维护家庭暴力受害人的人身安全和人格尊严。

《反家庭暴力法》中创设的人身安全保护令制度，而在该法出台之前，司法实践中有一项规定称为人身安全保护裁定，即民事诉讼法中规定的保全措施裁定，归纳主要存在以下区别：

实务操作中，即便辅之以《婚姻法》《妇女权益保障法》等法律法规，行为保全也远没有发挥其应有的功效。鉴于此，人身安全保护令制度作为单独的特别程序，旨在保护受害人免遭家庭暴力，使得审理相关诉讼有法可依。同时，人身安全保护令的普遍使用，将使公权力的介入由事后惩罚变为事前保护，将仅能采取财产性惩罚措施转向对受害人财产、人身进行多重全面保护，将司法对人身的保护拓展至诉讼全过程。

虽说人身安全保护令制度表明我国家事法律规范向前迈进一大步，但实施效果又如何呢？根据2019年2月28日中国法官协会、中国女法官协会联合举办的反家庭暴力法实施三周年暨人身安全保护令问题研究座谈会上最高人民法院第四巡回法庭主审法官方芳的介绍,“截至2018年12月底，全国法院共发出3718份人身安全保护令”，而截止2018年06月19日，我国共有3185市县（其中，地市334个，县区2851个），可知即便人身安全保护令制度实施三年以来，实际平均每个基层人民法院作出裁定的仅1份左右，而且绝大部分集中在经济较为发达的地区，有的甚至全市范围内法院仍停留在理论阶段。

家庭暴力广泛存在，但为什么作出裁定却少之又少，究其原因很大程度上囿于律师的认知及专业技巧不一，毫不避讳，刚开始接触家庭暴力，我和绝大多数律师同行一样茫然、不知所措，但在代理一起较大标的额的离婚诉讼过程中，因我方当事人存在被家庭暴力的情形直接关系到她最终分割份额，因此我网购大量相关书籍，另行购买专业法律付费网站会员，请教其他法律圈的朋友，终于寻得一套切实可行、周密详细的诉讼策略。

关于家庭暴力的认定标准，存在以下三个层面的认知与衡量：第一，家庭暴力的方式与对象；第二，家庭暴力与一般家庭冲突的区别；第三，在申请人身安全保护令和认定过错方给予赔偿的证明标准的区别。

家庭暴力问题，尤其是针对妇女的家庭暴力问题，已引起全世界的广泛关注。自20世纪70年代以来，联合国通过《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除针对妇女的暴力行为宣言》《行动纲领》《家庭暴力示范立法框架》的纲领性文件，为各国家庭暴力方面的立法提供了指导依据。在我国，第一次正式提出“家庭暴力”这一概念的文件是1995年颁布的《中国妇女发展纲要》。2001年修正的《婚姻法》第一次从法律层面对家庭暴力进行了规定。主要表现为：1.在第一章总则部分的第三条中，将“禁止家庭暴力”规定为婚姻法基本原则。这一原则是婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护宪法原则的体现，为此后制定反家庭暴力的法律、司法解释、地方性法规、规定等提供了依据；2.在第四章离婚部分第三十二条将配偶某一方“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”，作为感情确已破裂的法定情形之一；3.在第五章救助措施与法律责任部分的第四十三条、第四十五条、第四十六条，规定了对家庭暴力受害人的救助措施与施暴者的法律责任。2005年修正的《妇女权益保护法》第四十六条、第五十八条增设了禁止对妇女实施家庭暴力的规定。首次明确国家采取措施预防和制止家庭暴力，列举了公安、民政、司法行政机关、城乡基层群众性自治组织及社会团体等一些在预防和制止家庭暴力方面负有重要责任的机构或组织，明确要求他们依法对受害妇女提供救助，增强法的操作性。2006年修订的《未成年人保护法》第十条增加规定了禁止对未成年人实施家庭暴力。2008年，全国妇联与中宣部、最高人民法院、公安部等部委联合发布了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，对各地各部门开展预防和制止家庭暴力工作作出了统一的规范性指导，对家庭暴力构建起事前预防、事中干预、事后救助的工作格局。为了更好给予被施暴人司法救济，最高人民法院等四部门在2015年联合发布了《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》，2016年最高法院颁布的《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》。但这些法律等规范性文件并未从立法层面明确家庭暴力的定义。基于司法实践的需要，早在2001年，最高人民法院就在《婚姻法解释一》第一条中第一次界定了“家庭暴力”的概念：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。该概念经过多年的司法实践检验，应该说是基本符合实际情况的。

有鉴于此，2016年的《反家庭暴力法》第二条吸取了司法解释的合理内核，第一次从立法层面对家庭暴力的定义做了规定：家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。比较可知，该法进一步细化了司法解释中“其他手段”的具体情形包括经常性谩骂、恐吓等方式。也即，反家庭暴力法已适用实践需要，扩大家庭暴力的边界，将非直接身体伤害的谩骂、恐吓等纳入进来，对家庭成员的保护更为周全。但是，由此延伸出家庭成员界定（主体）、侵害类型与程度（表现形式）、认定与构成等基本问题的理解与适用。

我国许多法律都使用了“家庭”、“家庭成员”的概念，但并未进一步规定家庭成员的范围。例如：《宪法》规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。《婚姻法》规定，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。《老年人权益保障法》规定，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。《精神卫生法》规定，家庭成员之间应当相互关爱，创造良好、和睦的家庭环境。《治安管理处罚法》规定，虐待家庭成员，被虐待人要求处理的，处五日以下拘留或者警告。《刑法》规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

从家庭暴力的定义可知，家庭暴力发生的范围限定在家庭成员之间。何谓家庭成员？现有法律对家庭成员的界定是基于血亲、姻亲和收养关系形成的法律关系。婚姻法第三章“家庭关系”，列举了夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和受其抚养教育的继子女），形成抚养关系的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及形成抚养关系的兄姐弟妹等四类家庭关系。但是，家庭暴力作为家庭领域的一种社会现象，施暴人与受害人之间一般存在特定的亲属身份关系，包括但不限于近亲属。《反家庭暴力法》第二条所称的家庭成员既包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属，也包括其他具有亲密亲属关系的人，例如公婆与儿媳，岳父母与女婿、姑嫂等亲属。如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第一条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”

综上可知，《反家庭暴力法》主体范围更为宽泛，且不以共同生活为必要条件。因该法第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”，所以意味着监护、寄养、同居、离异等关系的人员之间发生的暴力也被纳入到家庭暴力中，受到法律约束，其中就包括婚姻情感关系结束后的前夫、前妻，以及发生在恋爱关系期间的同居者、恋人、伴侣等亲密关系的受害人，纳入反家庭暴力法的规制范围。2015年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，就明确在监护、扶养、寄养、同居等关系中发生的暴力犯罪，视为家庭暴力犯罪。

01子女在与其他家庭成员共同生活期间多次无故遭受殴打，构成家庭暴力——女童罗某某诉罗某抚养权纠纷案

本案要旨：子女在与其他家庭成员共同生活期间多次无故遭受殴打，且有法医学人体损伤程度鉴定书为证，构成家庭暴力，可以申请变更抚养关系。

来源：《最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例》 2014.02.28

02家庭暴力不仅限于家庭成员之间，具有监护、扶养、寄养、同居等关系的人员之间亦可构成家庭暴力——朱朝春虐待案

本案要旨：在司法实践中，家庭暴力不仅发生在家庭成员之间，在具有监护、扶养、寄养、同居等关系的人员之间也经常发生。夫妻离婚后仍以夫妻名义生活，一方对另一方经常性、持续性地采用殴打等手段损害另一方身心健康的，也构成家庭暴力。

来源：《最高人民法院发布涉家庭暴力犯罪典型案例》 2015.03.04

03离婚后遭受前夫家庭暴力，人身安全保护令“隔离伤害”

本案要旨：反家庭暴力法，顾名思义适用于家庭成员之间，现有法律对家庭成员的界定是基于血亲、姻亲和收养关系形成的法律关系。除此之外，该法附则第三十七条中明确规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”，意味着监护、寄养、同居、离异等关系的人员之间发生的暴力也被纳入到家庭暴力中，受到法律约束。

来源：2018年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例

04被赡养人受咒骂、殴打，人民法院可依法作出人身安全保护令——薛某某与李某某赡养纠纷案

本案要旨：被赡养人已年过古稀，应得到赡养义务人在物质上、精神上的特别关照，赡养人不仅不履行赡养义务，甚至对被赡养人咒骂、殴打，侵害了被赡养人的合法权益。为了防止和制止家庭暴力的发生，依法保障被赡养人的人身安全、保障其身心健康，人民法院依法作出人身安全保护令，禁止赡养义务人以任何形式咒骂、殴打被赡养人。

审理法院：江苏省徐州市贾汪区人民法院

来源：江苏法院2016年公布婚姻家庭典型案例

05当事人可以请求婚姻关系解除后实施人身安全保护令——李某与孙某离婚纠纷案

本案要旨：夫妻双方已年过七旬，婚后感情一般，经常为生活琐事争吵，男方经常辱骂女方。男方以夫妻感情破裂为由申请离婚，经法院调解，双方同意离婚并平分房屋，离婚后仍然生活在同一屋檐下。女方向法院申请人身安全保护令，离婚后男方不准辱骂女方，不准干涉女方生活，法院考虑到双方实际情况作出人身安全保护令的裁定。

来源：山东省青岛中院2016年公布十大家事典型案例

根据2008年3月最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第三条 家庭暴力的类型中表述：“根据有关国际公约、国外立法例以及被普遍认可的学界理论研究成果，家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型。（1）身体暴力是加害人通过殴打或捆绑受害人、或限制受害人人身自由等使受害人产生恐惧的行为，包括在家庭教育中以暴力方式管教儿童等；（2）性暴力是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为，但也有人认为，性暴力可以由身体暴力和精神暴力所涵盖；（3）精神暴力是加害人以侮辱、谩骂、或者不予理睬、不给治病、不肯离婚等手段对受害人进行精神折磨，使受害人产生屈辱、恐惧、无价值感等作为或不作为行为，主要表现为对受害人进行宣扬隐私、无端指责、人格贬损、恐吓、威胁、跟踪、骚扰等;（4）经济控制是加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制, 摧毁受害人自尊心、自信心和自我价值感, 以达到控制受害人的目的。”，以此可知，《反家庭暴力法》在立法过程中采用（“等侵害行为”）不完全列举的方式，防止范围界定得太宽，否则缺乏操作性，因此，给予法官较大空间的自由裁量权，同时也给受害人的权益保障带来了不确定性，该观点在《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》（王林清、杨心忠、赵蕾主编，北京大学出版社2014年出版）《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（王礼仁著，人民法院出版社2009年出版）等著作中均可体现。

01滥施“家规”构成家庭暴力——陈某转诉张某强离婚纠纷案

本案要旨：家庭暴力是婚姻关系中一方控制另一方的手段，一方对另一方进行威胁、指责、贬损，控制另一方，构成家庭暴力，法院应准许双方离婚。

来源：《最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例》；《最高人民法院公报》 2015年第2期（总第220期）

02从视觉上折磨对方，造成对方恐惧的，构成精神暴力——郑某丽诉倪某斌离婚纠纷案

本案要旨：婚后夫妻一方对另一方进行威胁，从视觉上折磨对方，造成对方恐惧的，该行为构成精神暴力，属于家庭暴力的一种形式。

来源：《最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例》；《最高人民法院公报》2015年第2期（总第220期）

从法理上来说，家庭暴力的本质是一种侵权行为，但是考虑到，这种伤害行为是发生在具有亲属关系之间，故对于“家庭暴力”的认定与一般的侵权行为的认定还是存在一定的差别。《婚姻法司法解释（一）》确定了较为严格、客观的标准，即实施的家庭暴力“须给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果”，达到一定程度的，才可认定为家庭暴力，这就将家庭成员之间的日常争吵、偶尔打闹及尚未造成伤害后果的家庭纠纷行为排除在家庭暴力之外，有利于维护家庭成员间的和睦和促进我国婚姻家庭关系的稳定。一般来说，除了上述两点之外，在司法实践中认定家庭暴力至少还需要满足以下三个条件：

（1）具有伤害行为。“家庭暴力”往往是一种积极行为，除了上述情形，还应该包括间接家庭暴力行为，即雇用家庭以外的第三人对家庭成员进行伤害。也可以是消极的作为，如使受害人挨冻、受饿、不准进门、有病不给治疗等。另外需要提醒的是，普通的谩骂和在条件反射作用下具有恐吓和控制作用的谩骂行为不同，恐吓、冷暴力亦应慎重认定，主要判断是否存在恐惧、痛苦、绝望等心理链接。

（2）造成实害结果。实务中，在考虑成立法律因果关系的基础上，一般表现为程度上要至少达到轻微伤以上，且时间上往往具有持续性、经常性。以精神伤害为例，需达到心理创伤的痊愈和情绪的调整，需要专业的心理帮助和受害者长期不懈的努力才有可能痊愈的程度。且伤害对象既包括受害人本人，也包括其近亲属。

（3）具有主观过错。家庭暴力主观上是故意的，即施暴人实施暴力行为主观上存在明确的目的性和故意性。若双方发生争执，丈夫一时失手将妻子打伤或者在双方推搡中，一方不慎摔倒致伤，此时由于加害方是出于过失的心理，不应认定为是家庭暴力。

需要特别指出的是，《婚姻法》《治安管理处罚法》《刑法》等法律在要求施暴人承担比较重的责任时要求家庭暴力行为需要造成一定的伤害后果，但反家庭暴力法重点在于预防和制止家庭暴力，其针对的家庭暴力行为是任何形式的家庭暴力，只要有相关行为，就构成家庭暴力，不要求相关行为造成伤害后果。

1.起因不同。“家庭冲突”是家庭成员之间因家庭琐事导致的各执已见，由于未能理智处理问题导致双方发生争执、口角甚至推搡；而“家庭暴力”是指无故实施身体暴力、精神暴力等一切造成或可能造成受害者身心痛苦的行为，这就是人们常说的“家庭暴力一次和一万次没什么区别”。

2.侵害程度不同。“家庭冲突”是家庭成员之间在不特定的时间、由于生活分歧导致的争执，冲突的形式主要是谩骂或者无特定目的的伤害；而“家庭暴力”强调的是一方对另一方实施的经常性的身心伤害，不是偶发的，也不是不特定的几次家庭冲突，且从伤情数量及表现形态看，超出通常认为的夫妻吵架推搡的正常限度。

3.侵害后果不同。“家庭冲突”一般不会造成严重的伤害后果，对受到伤害的一方一般不会造成什么恶劣的影响；而“家庭暴力”造成的伤害后果往往是持续且难以治愈的，对受害人造成身体伤害的同时往往也会对其心理造成不同程度的伤害，侵害后果具有双重性。

为了更好地理解家庭暴力，以广东珠海中院（2014）珠中法民一终字第187号“段某与尹某离婚纠纷案”，见《段某洁诉尹某离婚纠纷案——“互殴”中施暴方的认定》（代敏），载《人民法院案例选》（201609/103:94）为例，审理法院认为，夫妻双方行为是一方攻击另一方抵抗的家庭暴力，还是双方互殴的普通暴力行为，应根据双方施暴动机、受伤部位、受伤程度、体力对比来判断。

案情简介：2013年，段某以遭遇家庭暴力为由诉请与丈夫尹某离婚，并主张不到一岁的孩子抚养权。双方提供的伤情照片及医院病历显示段某受钝物重击伤、尹某被抓伤、咬伤。

本案要旨：（1）双方因生活琐事发生矛盾，不能相互体谅，导致矛盾升级并导致双方亲戚卷入，尹某甚至携亲戚将段某打晕，下手之重，足以证明夫妻感情荡然无存。段某称夫妻感情已破裂，予以采信，准许离婚。（2）尹某不顾及母亲对幼儿的重要性，将尚在哺乳期的儿子带回老家交由父亲和保姆照顾，系严重损害幼儿身心健康的错误行为，应予纠正。依《婚姻法》第三十六条规定，段某要求在离婚后抚养儿子，符合法律规定，予以支持。综合考虑尹某月收入7000元及当地生活水平，按照抚育费一般可按月总收入20%至30%比例给付的规定，段某要求每月支付抚养费1500元，予以支持。抚育费应定期给付，尹某有稳定工作和收入，段某未举证证明存在需一次性支付情形，要求一次性支付抚养费，不予支持。（3）当事人双方均有受伤情况下，应根据双方施暴动机、受伤部位、受伤程度、体力对比来判断其行为是一方攻击另一方抵抗的家庭暴力，还是双方互殴的普通暴力行为。从双方提供的伤情照片及医院病历记载，可见到段某受钝物重击伤，属攻击伤，而尹某系被抓伤、咬伤，符合抵抗伤特征。再对比双方身体和力量，可认定尹某对段某实施了暴力殴打行为，构成家庭暴力。依《婚姻法》第四十六条，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的规定，段某请求尹某赔偿1万元，金额适中，理由充分，予以支持。

但是通过这个案例，我们不难可以看出，（1）家庭暴力难以认定，应综合当事人心理状态、行为方式、危害后果等具体案情进行判断；（2）家庭暴力与感情确已破裂、子女抚养权、离婚损害赔偿的认定确有重要联系。