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明素娜律师
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广东-东莞
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明素娜律师成功代理建设工程案件对方撤诉

公司法2020-04-12|人阅读

代 理 词

尊敬的审判长、审判员:

北京**律师事务所依法接受被告广东**建设有限公司(下称**公司)的委托,就对广东省**市**区人民法院(2019)粤0605民初5989号**市**新型建筑材料有限公司(**公司)诉**公司等建设工程施工合同纠纷一审一案,发表如下代理意见:

一、**公司作为被挂靠方,依法无需对本案债务担责。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定借用方仅对建设工程质量不合格承担,而其他责任显然不能由借用方承担。广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第16 条对该规定进一步予以明确:“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的,出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”本案中,刘**借用**公司的资质承接涉案工程,独立经营、独立核算、自负盈亏。其虽然私刻**公司公章,但其全程负责涉案合同的磋商,并作为签约代表在涉案合同上签名、纳指印。涉案交易的相关结算、货物签收等,也均由其自行聘请的工作人员办理,该等工作人员与**公司不存在任何法律关系。显然,涉案合同的相对方为刘**而非**公司。故根据上述规定,**公司作为出借资质方,无需对刘**欠付的货款承担责任。

二、案涉工程项目最终受益人是**市**区**街道**经济联合社(下称“**联合社”)与**市商**贸有限公司(下称“**商贸公司”),该两单位应对拖欠工程款承担连带责任,与**公司无关。

依据2017年3月28日刘**以**公司名义与**联合社、**商贸公司补签工程名称为**商厦的《广东省建设工程标准施工合同》不难看出**联合社、**商贸公司作为案涉工程的最终受益人,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定,应当对欠付工程款承担连带偿付责任的义务,与**公司无关。

三、案涉《商品砂浆及机械抹灰购销合同》系刘**私刻**公司印章所签订,属刘**个人行为,**公司对此毫不知情,**公司并非该合同相对人,不应承担该合同项下的义务。

依据**公司与刘**签订的《中标工程项目责任管理协议》明确约定刘**不得以**公司名义与第三方签署任何协议(约)书、或承诺书等文件(如劳务合同,材料供销合同等,合同备案和报建等所需除外),否则刘**将承担由此而产生的所有经济损失和法律责任;刘**不得私自以甲方名义对外承接工程,不准刻冠“广东*实业有限公司”名义或相关的印章。刘**无视《中标工程项目责任管理协议》约定,与***联手私刻**公司印章,并对外签订合同(含案涉合同及其他文*书)。2019年4月17日刘**也声明其私刻**公司印章的事实,称*公司对其违法行为完全不知情,其行为纯属个人行为,与公司无关,由此引发的所有法律责任由刘**个人承担。故,**公司对案涉合同的签订、履行情况均不知情,涉案合同的相对方为刘**而非**公司。**公司无需对刘**欠付的工程款承担责任。

四、案涉《商品砂浆及机械抹灰购销合同》、《预拌砂浆购销合同》与《**商厦结算表》、《付款承诺书》自相矛盾,刘**涉嫌与**公司恶意串通谋取非法利益,**公司显然不构成善意第三人。

1、两份合同均约定月结的付款方式,且有收货及验收方法,**公司在刘**不支付款项时没有采取合理的手段防止自己的权益受益,而是继续履行且怠于主张权利,有违常理。特别是《**商厦结算表》实际抹灰面积仅为15999,而《商品砂浆及机械抹灰购销合同》约定的24000㎡,占比仅为66.66%,该《**商厦结算表》与《商品砂浆及机械抹灰购销合同》不存在关联性;

2、《商品砂浆及机械抹灰购销合同》第三条中已明显约定“以上综合单价包括抹灰、打点、拉毛挂网人工及砂浆材料费”,《付款承诺书》上手写“砂浆款50255”显然存在随意捏造的嫌疑;

3、《商品砂浆及机械抹灰购销合同》第四条约定“每月5日前按实际完成工程量对账结算上月工程款,每个自然月为一个结算周期”、“**公司应按合同向答辩人提出进度款,并提供**公司的工程款申请表,报**公司有关部门签字确认”、“每月15日前支付上月已经确认工程量总金额的100%”,**公司未能提交每个月的工程款申请表以证明其履约,其是否实际对案涉工程项目进行施工无法确认。

4**公司出示的《**商厦结算表》与《商品砂浆及机械抹灰购销合同》约定的施工内容与单价不一致,《付款承诺书》与《**商厦结算表》价格亦不一致,反倒是刘**主动承诺支付高于结算表价格的价款与常理不符。在刘**已经实际履行付款义务且**公司对是否供货及供货情况均不知情的情况下又形成《**商厦结算表》及《付款承诺书》,实难排除刘**与**公司串通实施侵犯**公司利益的嫌疑。

5、**公司同时与刘**合作多个项目,如**公安局项目、**科技公司项目、丘先生工程项目、涉案**商厦项目等等。本案中,**公司并未提供证据证明案涉合同及标的与案涉工程项目有直接的关系,不能排除刘**与**公司串通损害被告及其他第三人利益的嫌疑;

综上,**公司无有效证据证明其对案涉工程进行施工,且明显存在与刘**恶意串通虚构合同的事实,其诉求不应当得到支持。

四、退一步讲,如果刘**与**公司存在交易,刘**也已经实际履行了付款义务,**公司起诉无事实和法律依据。

《**商厦支付**商厦材料款及工人工资费用申请审批表》显示“内墙批荡及砂浆费用30万”,而中国建设银行转账汇款电子回单显示刘**本人分别于2018年8月27日和2018年9月7日分两次向**公司的项目对接人罗凎庭支付了30万元,充分说明该款项已经全部支付完毕,不存在欠款。另外由刘**本人支付款项给**公司,也说明案涉合同属刘**本人与**公司签订的合同,所产生的一切纠纷与**公司无关,应当驳回**公司的诉求!

五、刘**与**公司之间属挂靠关系,不属于表见代理,**公司不构成善意无过失。

本案中,刘**借用**公司名义承接“**商厦”项目,与**公司之间属于挂靠关系,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定显然不构成表见代理。

**公司不属于主观上善意且无过失: 1.**公司知悉刘**非**公司的员工。**公司同时与刘**合作多个项目,如**公安局项目、**科技公司项目、丘先生工程项目、涉案**商厦项目等等。上述工程或承建单位不同,或没有进行报建,**公司明显清楚刘**非**公司的员工;2.**公司未审查刘**的代理权,存在明显过失。**公司从事建筑行业多年,对自然人不具备建筑施工资质,主要以挂靠方式承接工程的现象是清楚的。且其与刘**是多次合作,其非常清楚刘**挂靠施工的事实。其应当知道刘**作为挂靠人,不可能持**公司公章对外签订合同。在签订涉案合同的过程中,**公司并未要求刘**提供证明授权材料,存在明显过失。 其主观上不具有善意;3.**公司与**公司不存在任何交易,也不曾出具关于刘**有权代表**公司的文件。为此,本案亦不存在以往交易习惯导致**公司陷入错误认识的前提。4.涉案工程是由刘**独立经营、独立核算、自负盈亏,**公司仅收取管理费,**公司与刘**之间实为挂靠关系,根本不存在**公司委托刘**施工的情形。因此,原告与刘**存在数次的合作及供货交易行为,具有一定的长期性,原告不具备善意第三人的相关法律要件,案涉合同的签订根本不符合表见代理的规定。刘**的签约仅为其个人行为,与**公司无关。

六、本案应当适用“先刑后民”处理,以维护各方当事人权益。

鉴于刘**在佛山、广州、茂名、福建等地均利用私刻的“广东*实业有限公司”印章与多个自然人和法人签订合同的犯罪行为。请求合议庭向相关公安机关核查刘**的所涉犯罪事实,本案应遵循民事诉法意见等相关司法解释适用“先刑后民”处理,对刘**及其合伙人所涉犯罪行为通过公安机关侦查后再做出判决,依法保障被告人的权益。

七、**公司要求**公司承担律师费用没有事实和法律依据

本案中,《商品砂浆及机械抹灰购销合同》系由刘**私刻印章而来,**公司毫不知情;《商品砂浆及机械抹灰购销合同》中并未就律师费的承担进行明确约定;**公司提供的律师费文本明显不符合《中华人民共和国发票管理办法》、《律师收费管理办法》的相关规定;是否聘请律师由当事人自行决定,但聘请律师及缴纳律师费并非必然性支出。综上,**公司要求**公司承担律师费用毫无法律依据,不应予以支持。

综上所述,**公司起诉**公司无事实和法律依据,其诉讼请求依法不应当得到支持,以上代理意见请合议庭参考并采纳!

此致

**市**区人民法院

代理人:北京**律师事务所

明素娜

2019年10月10日

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