河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2020）豫 01 民终 18119 号

上诉人(原审被告)：河南省xx工程咨询有限公司。法定代表人：刘x。委托诉讼代理人：李xx，河南xx律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李某某。委托诉讼代理人：崔德晗，河南苍穹律师事务所律师。上诉人河南省xx工程咨询有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人李某某劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫 0104 民初 7575 号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2020 年 12 月 28 日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。xx公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫 0104 民初 7575 号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，依法改判驳回李某某对河南省xx工程咨询有限公司全部的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、李某某与xx公司系劳务关系，一审判决认定双方为- 1 -劳动关系显属错误。本案的基本事实是，李某某是一名自主择业的退伍军人，其已经依法享有财政发放的退役金、养老保险、公务员医疗保险待遇。但是，根据相关法律和政策的规定，如果自主择业的退役军人实现社会就业的，其养老保险、医疗保险国家财政将不再负担，由用人单位负责缴纳，其享受地方的各项社会保险待遇。为此，包括李某某在内的很多自主择业的退伍军人都选择实现社会就业时，不与用人单位签订书面的劳动合同，不办理养老保险、医疗保险的转移接续手续，以此来向国家隐瞒其已经实现社会就业的真相，其目的就是为了保住国家为其继续负担各项社会保险和继续享受各项保险待遇尤其是医疗保险的待遇。据此，我们可以探究和还原李某某在长达十四年的时间里为什么在多家公司实现就业，一直没有用人单位为其办理社会保险，而其却一直没有主张该项权利。那就是从其本意来讲，其根本就不愿意依照劳动法的规定与用人单位建立劳动关系，只要按月拿取报酬就达到了其目的。由于李某某的各项社保没有转出，一方面李某某的各项社保待遇由国家一直在负担，所以，其应当享有的社会保险合法权益不会受到损害；另一方面，由于其社保没有转移由用人单位接续，所以，用人单位也不会从其应得的报酬中代扣代缴其个人承担部分的各项社保费用。其实际效果是，李某某通过这种方式不仅其各项社会保险待遇没有受到损害，继续享受国家的优厚待遇；而且，在获取就业报酬时，还逃避了个人缴纳社保费用的法定义务，实现了更多的实际收入。简单的总结一下，其与被告之间的真实关系，就是原告为被告提供技术劳务，被告按月向原告支付报酬，其他的不需要被告管。因此，原被告双方的这种关系，根本不符合劳动法所规定的劳动关系，而应当属于平等主体之间的劳务关系。二、李某某与xx公司系劳务关系，李某某不享有经济补偿金的请求权。三、李某某与xx公司并非劳- 2 -动关系，不享有带薪年休假请求权。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。李某某与xx公司并未建立劳动关系，故李某某不享有带薪年休假请求权。四、一审判决支持李某某的病休工资请求没有事实与法律依据，且适用法律错误、结果计算错误。xx公司依照 2020 年郑州市最低工资标准的 80％向李某某支付病假工资不存在违法情形。李某某与xx公司之间系劳务关系，其报酬请求权以提供劳务为前提，在其病休期间并未提供劳务，故无权请求报酬。李某某自 2019 年 9 月起开始病休，xx公司也已经出于人道主义向其支付 2019 年 10 月至2020 年 9 月四个季度的救济金，李某某无权请求依据在岗时待遇标准支付病休报酬。即使认定李某某享有病休工资，根据《劳动部〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 59 条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80％，xx公司已经依法依规按照2020 年郑州市最低工资标准 1900 元的 80％向李某某支付 12 个月共计 18240 元（1900＊80％＊12），李某某并无其他请求权。一审判决错误适用法律，而且在判决法律依据部分同时援引《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条、第十七条与《劳动部〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 59 条这两个内容相矛盾的条款，显属法律适用错误，应依法改判。综上所述，请求判如所请。李某某辩称：一、李某某与上诉人之间存在劳动关系。上诉人认为被上诉人未缴纳社会保险所以双方不存在劳动关系，上诉人故意将概念混淆，是否缴纳社保不是确定劳动关系是否- 3 -存在的依据，否则是鼓励企业不为劳动者缴纳社会保险。被上诉人已经选择自主择业，就不再享有公务员待遇，退役金是被上诉人服兵役所应得到的报酬，不免除上诉人作为用人单位的各项义务，否则我国所有自主择业退伍军人均无法与其他单位建立劳动关系。退役金除入职事财政拨款单位正式工作人员后不再发放外，入职其他单位均照常发放退役金，被上诉人同时享受退役金待遇和劳动者待遇并不冲突。关于上诉人不为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人另案向征缴机构投诉解决。《中华人民共和国注册监理工程师管理规定》第十条规定，注册监理工程师的执业凭证需要提交“（三）申请人与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件”。被上诉人是上诉人的监理工程师，参与大小工程项目数起，而根据上述规定，上诉人聘用被上诉人的前提是双方建立了劳动关系。在全国公路建设市场信用信息管理系统查询页面的从业人员页显示双方的人事关系类别为劳动合同。此外，上诉人的经营范围是施工监理，被上诉人的监理工作是被告业务的主要组成部分，被上诉人在上诉人处工作的十年期间，上诉人对原告进行考勤管理、按月发放工资、按考勤情况发放工资、向原告发放工作证，接受上诉人的岗位调动和指挥、管理等，双方不仅具有经济关系，也具有隶属关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，受劳动合同法等相关规定约束。上诉人认为双方是劳务关系既不符合监理工程师的职业规定也不符合事实。二、原审法院判决病休工资事实认定清楚，适用法律正确。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》是我国现行有效的规定。《劳动保险条例实施细则修正草案》1953 年生效至今未被废止，其中的医疗期工资待遇标准与后续颁布的规定并不冲突，医疗期工资待遇标准的规定因此仍在生效。结合《关于贯彻执行- 9 -休假可以集中或分段安排的特点，200％的年休假工资报酬应当在每年年底支付，即具有明确的给付时限，故未休年休假工资报酬应适用一般时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，原告可以主张 2019年度和 2020 年度的未休年休假工资。根据《带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假15 天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的；（四）累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的；（五）累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。原告 1981 年参加中国人民解放军，于 2004 年 7 月 31 日转业，加上原告在被告处工作满 9 年，因此原告每年享有 15 天的年休假。因原告 2019 年度请病假并未超过 4 个月，故原告 2019 年度应当享受带薪年休假 15 天；原告在 2020 年因病请假超过 4个月，故不再享有 2020 年度的带薪年休假工资。原告主张中关于 2019 年度未休年休假工资 12246 元（8879 元÷21.75 天×15天×2 倍），不违反法律规定，原审法院予以支持。四、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；结合《中华人民共和国劳动合同法》规定，符合该法第三十八条、第四十六条规定情形时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告在被告公司工作期间，被告未为其缴纳- 10 -社会保险费；被告辩称原告为国家工作人员，已享受社保待遇， 与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采信。原告自 2011年 3 月 1 日入职被告公司，2020 年 9 月 27 日双方解除劳动关系， 在被告公司工作 9 年 6 个月 26 天，被告应向原告支付 10 个经济补偿金共计 117927.2 元（11792.72 元×10 个月）；原告求被告支付 117927 元，不违背法律规定，原审法院予以准许。综上，判决如下：一、原告李某某与被告河南省xx咨询工程有限公司的劳动关系自 2020 年 9 月 27 日起解除；二、告河南省xx咨询工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告李某某支付医疗期病假工资、疾病救济费共计 94970.11 元；三、被告河南省xx咨询工程有限公司与判决生效之日起十日内向原告李某某支付未休年休假工资 12246 元；四、被告河南省xx咨询工程有限公司与判决生效之日起十日内向原告李某某支付经济补偿金 117927 元；五、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 10 元，减半收取计 5元，由被告河南省xx咨询工程有限公司有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，李某某系自主择业的军队转业干部，亦未被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员，故xx公司、李某某均具有合法的主体资格，鉴于李某某从事xx公司安排的有报酬的劳动，李某某提供的劳动是xx公司业务的组成部分，一审法院据此认定双方存在劳动关系并无不当，xx公司上诉称因李某某系自主择业军转干部故双方之间系劳务关系无法律依据。一审法院根据李某某所提供的证据，判令xx公司支付李某某未休年假工资 12246 元、经济补偿金 117927 元、医疗期病假工资及疾病救济费 94790.11 元合法有据，xx公司主张不应支付上述费用的依据不足。综上所述，河南省xx工程咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 10 元，由河南省xx工程咨询有限公司负担。本判决为终审判决。

审判员

邵晓斐

二〇二一年一月十四日书

记员 米彦