律师案例

林春钦律师
林春钦律师
云南-保山
主任律师

扰乱无线电管理秩序案的有效辩护

刑事辩护2020-03-18|人阅读

【案情简介】

2016年11月30日,龙陵县公安局接到上级指示,在龙陵县城范围内搜查发送诈骗短信的疑犯,并于当日在龙山镇珠宝城附近查到犯罪嫌疑人夏某某,夏某某当场逃跑,到木康检查站被抓获,期间夏某某丢弃了一台疑似“伪基站”。

夏某某被抓后,自始至终都否认自己发送过诈骗短信,但也没有对自己的行为作出合理的解释。公安机关侦查后,以犯罪嫌疑人夏某某涉嫌扰乱无线电通讯管理秩序罪报捕,龙陵县人民检察院审查后,以犯罪嫌疑人夏某某涉嫌诈骗罪批捕。之后,侦查机关以夏某某涉嫌诈骗罪将案件移送龙陵县人民检察院审查起诉。夏某某亲属在这个时候委托我所律师作为夏某某的辩护人。

辩护人在案件的审查起诉阶段,提出了证据不足,不符合起诉条件的辩护意见,案件经过两次退侦。最终,检察院以夏某某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪向法院提起公诉,人民法院判决夏某某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑十一个月,夏某某未上诉,现已刑满释放。

【辩护意见】

构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的客观要件主要是两点,一是“擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序”,二是“情节严重”,具体规定是发送5000条以上。根据庭审的情况,辩护人认为公诉机关指控夏某某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的证据不足,因此为夏某某作了无罪辩护。具体理由如下:

一、从第一层面的构成要件来看,现有证据不足以证明被告人实施了发送诈骗短信的行为

1.要证明被告人发送过诈骗短信,最重要的一点是要有发送的机器,并证明该机器确实能发送。本案中,所谓的“伪基站”是否可以发送短信这一重要问题并没有法律规定的证据证明,因为:(1)未按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定送到相关部门检测,无论什么情况,必须有权威部门的报告才能认定,而不是公安机关自己出份《情况说明》说该机器已损坏无法鉴定,就可以不用鉴定。(2)就算不鉴定,也应当做侦查实验,证明该机器确实可以发送短信,但事实上我们并没有看到。如果最终证明本案所谓的“伪基站”不能发送短信,那么本案根本就不能成立,所以,“伪基站”功能的鉴定或者报告是本案不可或缺的证据。

2.被告人供述始终没有承认自己发送过短信,并且机器损坏的事实与其供述是相符的。

3.被害人称述,仅有一人提供了证据说明,其他三人的据说已经删除,如果确实发了这么多条,随便到街上拉一个证人都应当可以证明,为什么没有?现在社会,相同或者相似内容的短信我们随时都可能收到,一个人甚至三四人收到了,能代表什么呢?

4.界面的照片,仅仅能证明可能进入过该运行界面,无法证明确实发送过短信。

5.关于移动公司出具的信号被干扰证明,辩护人认为该证据根本就没有说服力,理由为:(1)现实中我们在使用手机的过程中随时都会发生没有信号的情况,这是什么造成的阻断?(2)移动公司是通过什么原理得出的数据,其拒绝说明,既然如此,就不能作为认定事实的基本证据;(3)阻断人次与所谓的发送条数完全不能相互印证;(4)就算确实存在被阻断的情况,也不能证明与被告人有关系。

6.关于QQ聊天的问题,公诉机关出具的是2016年7月4日前后的聊天,与本案发生时间2016年11月30日相距甚远,不能说明任何问题。

二、从第二层面的构成要件来看,现有证据同样不能证明被告人发送了5000条以上诈骗短信

1.公诉机关起诉被告人发送了44640条诈骗短信,其依据是三张运行界面照片显示的“计数”,这个“计数”就是发送的条数吗?对于此专业问题,既没有资质部门的鉴定意见或者报告,也没有相关的侦查实验进行说明。完全是一种典型的想当然!

2.公安机关出具的《情况说明》中提到“从被告人的QQ聊天可以看出界面显示的计数就是发送短信的数量”,这一说法是没有根据的,辩护人详细查看了聊天记录,完全得不出此结论!

3.“计数”显示的数字与移动公司说的阻断数字不能对应,如果两个数字属实,那么一次阻断将收到8至9条短信,这也与被害人的称述是不相符的,由此可以判定,两个数字都不能采信。

三、关于本案证据是否可以采信的问题

1.对于侦查机关所出具的“说明”之类的证据,很多都不符合法律规定,比如:(1)涉及到专业问题,应当具备相应的资质,不应信口开河,如伪基站的问题。(2)对于事实方面的问题,应当有相应的客观证据支持,不应当想当然,如之前谈到的QQ聊天中是否有短信发送条数的内容,客观上并没有,不能主观臆断。

2.关于QQ聊天内容的问题。公诉机关起诉的是2016年11月30日的事,2016年7月4日的聊天记录跟本案有什么关系?即便是有,也不能用其来证明主要事实。

3、公诉机关提交的案卷材料,除了当庭举证的证据以外,其他任何材料都不应当作为认定本案事实的依据,也不应当影响到本案的判决。

综上所述,辩护人认为,本案中证明被告人构成犯罪的证据不足,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的规定,“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》 第十五点也规定,“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当按照疑罪从无原则,依法作出无罪判决”。据此,为维护被告人夏某某的合法权益,请法庭依法对其作出无罪判决。

另外,针对本案的特殊情况,辩护人根据《云南省关于依法保障律师执业权利实施细则》第六十四条的规定,对量刑发表了以下意见:

一、在共同犯罪中明显属于从犯,法庭应依法认定,并从轻处罚;

二、证据存在重大瑕疵,量刑时也应考虑;

三、根据本案情节,参考全国法院的判例,刑期不应当超过一年。

综上,本来法定刑就是三年以内,再加上上述法定情节,法庭对被告人的量刑应在一年有期徒刑以内。

以上是辩护人针对法庭一定要判决被告人有罪的情况而发表的意见,不作为推翻无罪辩护的根据。

【判决结果】

判决:被告人夏某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑十一个月,并处罚金人民币三千元。

【裁判文书】

法院认为:被告人夏某某违反国家规定,擅自设置、使用无线电台,干扰无线电通讯秩序,情节严重,其行为已触犯刑律,构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,依法应予处罚。公诉机关指控被告人夏某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪事实清楚,证据确实充分,罪名成立,本院予以确认。被告人夏某某明知他人实施犯罪行为,仍然帮助他人发送诈骗短信,并干扰无线电通讯秩序,在共同犯罪中处于次要地位,在本案中系从犯,依法可以对其从轻处罚。被告人夏某某辩解其从未使用过伪基站办他人发送过诈骗短信,也未收取过报酬及其辩护人的无罪辩护。本院认为,首先被告人夏某某此次到云南来的目的之一就是来学习“伪基站”技术;其次从被告人夏某某与网友“诚信为本2”、“诚信为本3”的聊天记录来看,其是使用过“伪基站”设备帮他人发送诈骗短信,并收取过报酬;其三从本案中几位被害人的陈述、被告人夏某某持有的OPPOR9t手机存有的2016年11月30日“伪基站”程序运行界面及被告人夏某某驾驶的车辆轨迹来看,本案中被害人收到诈骗短信的时间、地点、内容是相印证的;其四虽然辩护人多次提出该案没有证据证实被告人夏某某利用伪基站发送过5000条以上的诈骗短信,但从公安机关对被告人夏某某持有的OPPOR9t手机存有的2016年11月30日“伪基站”程序运行界面进行勘察,截屏的计数系被告人夏某某2016年11月30日在龙陵县城内利用“伪基站”设备发送诈骗短信的条数(44640条)。故被告人夏某某利用伪基站设备占用中国移动通信集团云南保山有限公司龙陵分公司使用的频率,强行与有效范围内不特定移动用户手机建立连接,迫使手机用户与移动通信网络中断,并发送诈骗短信44640条,共造成5149位移动用户通信中断。因此,对被告人夏某某的辩解及辩护人的无罪辩护意见与庭审查明的事实不符,本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第六款的规定,判决如下:

被告人夏某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑十一个月,并处罚金人民币三千元。

【案件评析】

一、刑事案件中,基以定罪的主要证据存在重大瑕疵,辩护人该如何辩护的问题

本案中,最重要的物证“伪基站”在案,但公安机关并未按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定送到相关部门检测,仅仅是侦查部门自己出具了一份说明。并且,被告人陈述中是明确否认自己曾经发送过。也就是说,该“伪基站”是否可以发送所谓的诈骗短信,公诉机关提交的证据并不能充分证明。

另外,关于认定发送条数的证据,同样存在重大问题,仅有的证据就是手机上截屏照片所显示的“计数”,该计数是不是发送的条数,无任何证据证明。

上述两方面的证据,是本案定罪的基本证据,明显存在重大瑕疵,再加上被告人并不认罪,所以,辩护人为被告人作了无罪辩护。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的规定,“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》 第十五点也规定,“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当按照疑罪从无原则,依法作出无罪判决”。

虽然最终法院没有采纳辩护人的无罪辩护,但从量刑中可以看出,无罪辩护的意见对本案的量刑是起到作用的。

二、在无罪辩护的情况下,辩护人是否可以就量刑发表辩护意见?

本案中,除了刚才提到的主要证据的瑕疵问题以外,其他证据都指向被告人构成犯罪,为了充分保护被告人的合法权益,辩护人考虑到法院可能认定被告人构成犯罪的情况,就量刑问题发表了相应的辩护意见,对于这些意见,法庭事实上都采纳了。

《云南省关于依法保障律师执业权利实施细则》第六十四条规定:法庭在审理过程中,辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以庭后提交量刑辩护意见,法官应当认真审阅。

【结语和建议】

本案中,定罪的证据存在很多问题,辩护律师在为被告人辩护的过程中也一一提出,在审查起诉阶段也起到了一定的作用,但由于到一审开庭时被告人就已经关押了近10个月,考虑到各种因素,法院最终还是判决被告人构成犯罪。最后,夏某某虽然还是觉得不服,但并没有上诉。

从我们辩护人的角度说,虽然未达到最理想的效果,但也在一定程度上维护了夏某某的合法权益。并且,被告人夏某某的亲属,也就是委托人,最终是非常满意的。

由于我国的法治建设刚刚走上正轨,像“疑罪从无”这样新的司法原则还没有得到很好贯彻。这就需要我们刑辩律师不断的努力,只有不断坚持,法治才会进步。

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