年律师办理的600万元建设工程施工合同案历时六年最终胜诉

宿迁市年律师成功案例： 办理的600万元建设工程施工合同案 历时六年最终胜诉

　　江苏省宿迁市中级人民法院

　　民事判决书 （2020）苏13民终1638号

　　上诉人（原审原告）:江苏兴某建工集团有限公司。

　　法定代表人：王某乐，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：张律师、王律师，江苏河某律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）:年某波。

　　委托诉讼代理人：年律师，江苏律某律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）:江苏辉某置业有限公司。

　　法定代表人：朱某，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：朱律师，江苏三某法律师事务所律师。

　　原审（原审被告）:朱某。

　　委托诉讼代理人：朱律师，江苏三某法律师事务所律师。

　　原审第三人:施某辉。

　　.......

　　综上，上诉人兴某公司上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人年某波上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决结果第二项不当（要求年某波、朱某承担连带保证责任），应予撤销。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：

　　一、维持江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初251号民事判决第一、三、四项；

　　二、撤销江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初251号民事判决第二项；

　　三、驳回江苏省兴某建工集团有限公司对年某波、朱某的诉讼请求。

　　一审案件受理费92000元，保全费5000元，公告费900元，合计97900元，由兴某公司负担49300元，辉某公司负担48600元。二审案件受理费118259.5元（兴某缴纳26259.5元及年某波缴纳92000元），由兴某公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 孙某远

　　审判员 徐某鸽

　　审判员 庄某富

　　二0二一年三月十八日

　　书记员 孙 某

　　【律师评析】

　　委托人年某波系辉某公司的股东，在2012年5月10日，兴某公司与辉某公司签订建设工程施工合同，约定将泗某星河上城高层约58494平米的土建、水电安装工程发包给兴某公司承建，暂定金额8042万元，同时约定按照工程进度付款。同日双方签订补充协议和担保协议书，其中补充协议约定辉某公司优先支付工程款，如不能约定支付工程款，到付款节点时，付工程款不少于35%，抵房不多于65%，抵房按如下约定办理；辉某公司用未销售的高层住宅来抵付兴某公司的工程款，具体楼号及房号由兴某选择辉某确定，前期抵房时暂按售楼部公示价格下午15%计算，最后结算价格按照同等位置网上销售价格下浮12%，相关销售收费由辉某公司承担，辉某必须即使提供各种所需手续。在担保协议中约定，为保证双方签订的“泗某星河上城”合同的顺利履行，达成如下协议：1.兴某公司的股东愿意以自然人身份为兴某担保，承担担保责任；2.辉某公司愿意以本期承建的未销售的高层住宅不少于20000平米作为发包方担保，如以上担保不能实现，辉某公司股东以自然人身份为发包人担保，辉某公司以及股东年某波、朱某在该协议上签字、盖章。兴某公司以及股东陈某邦、陈某、刘某中亦在该协议上签字、盖章。在辉某公司开发泗洪县星河某小区过程中，以自然人的身份为辉某公司开发的小区向债权人即工程承建方兴某公司承担保证责任，2013年10月委托人年某波退出在辉某公司的股份，此后辉某公司与兴某公司因为拖欠工程款事宜经历了多次调解、协商，形成了多份调解协议，以及以房抵工程款协议书，年某波均未在协议上签字，2015年因为工程款未支付到位，兴某公司起诉辉某公司偿还工程款，并要求年某波承担担保责任，第一次一审法院以原告兴某公司违反一事不再理原则驳回兴某公司起诉，兴某公司不符上诉至宿迁市中级人民法院，宿迁中原撤销一审法院裁定，指令泗洪县人民法院审理，第二次一审泗洪法院判决年某波对工程款4750752元即利息（以3542752元为基数按照年息10%支付逾期付款利息）承担连带保证责任。

　　泗洪法院判决下达后，2019年12月份委托人年某波找到了年律师律师，提出上诉，认为不应该对该工程款即利息承担保证责任，年律师律师受理该案件后，在上诉期之内立即通知律师团成员召开紧急会议，对案情进行了详细的梳理、剖析，大家从多角度生层次分析了一审判决要求年某波承担保证责任的主要理由和证据，认为一审法院认定关键事实存在错误，法律适用也不当，是导致年某波败诉的主要原因，在上诉期内经过前后五次修改、完善了形成了3000多字的上诉状，围绕保证合同的性质、担保期限是否超期、债权人是否应该先实现工程款优先受偿权、保证合同是否存在欺骗担保人承担保证责任，主合同是否存在挂靠，从合同是否有效等问题，进行详细阐述了上诉观点。

　　年律师律师团针对该案上诉观点和意见，获得法院支持，最终判决年某波不承担保证责任：

　　第一、一审认定兴某公司与辉某公司签订的《星河某城建设施工合同》有效，认定错误。

　　该份《建设施工合同》中包括两部分，其中本案涉及的二期多层是施某辉借用兴某公司的资质也就是挂靠，与辉某公司签订的，所以该借用资质签订的二期多次建设施工合同显然是无效的，一审法院认定合同有效显然是错误的，我们认为《星河某城建设施工合同》部分无效，即本案所涉及的二期多层部分是无效的。法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案当中并不是一审法院所认定简单的违法分包，根据住房和城乡建设部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；本案中施某辉借用兴某公司的资质承包二期多层工程显然属于挂靠，而不是普通违法分包，普通违法分包是施工单位将工程承包后，将部分工程分包给没有资质的第三人，本案中，兴某公司在2012年5月10日签订《星河某城建设施工合同》，施某辉就在合同上以兴某公司人员的名义签字并盖兴某公司公章，而本案中并不是将部分工程分包给第三人，而是将二期多层全部工程由施某辉承建，并且没有经过建设单位同意，上述三种违法分包的情形（主体工程分包、未经建设单位同意、将工程承包后分包给没有资质的第三人）显然有着本质上不同。

　　根据《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。二期多层属于典型的没有资质的个人借用他人资质签订的无效合同，担保合同作为从合同也无效。

　　第二、主合同债权人即兴某公司采取欺诈手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。

　　《担保法》第三十条保证责任的免除，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　兴某公司将公司资质借给没有资质的第三人施某辉，合伙隐瞒了“挂靠”这一重大违法事实，不仅欺骗保证人年某波，而且违反了《建筑法》第二十六条的规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。年某波在2012年5月10日所签订《担保协议书》，是兴某公司隐瞒“挂靠”这一违法事实，使保证人年某波在违背真实意思的情况下提供保证的，正是因为兴某公司的将房屋建设特级资质借给没有资质的第三人施某辉承包住房工程，才导致了涉案工程所建房屋质量出现问题，入住业主多次投诉、信访事件一直不断，被泗洪县政府列入了“问题小区”进而导致了连锁反应逾期交房、销售困难、工程款拖欠产生纠纷，这一系列的问题，与兴某公司的违法借用资质存在的重大关系，这是年某波在签订保证合同的时候被隐瞒的重要事实，如果年某波知道涉案二期多层是兴某公司将资质借给没有资质的施某辉使用，无论如何也不会为他们提供担保，因此年某波在受到债权人欺骗情况下，所作出违背其真实意思表示，不承担保证责任。

　　第三、关于担保期限问题，本案已经过了担保期限

　　本案属于分期付款担保合同，债权人应在每一起债权到期后六个月向保证人主张保证责任，在一审过程中对于工程付款的进度，兴某公司已经明确各个阶段的付款时间点，第一期2012年12月20日主体封顶应付至工程款50%；第二期2013年12月20日分户验收合格七日付至工程款80%；第三期竣工验收合格备案（备案时间不得超过150天）并审计结束后付至95%；第四期余款5%作为质量保证金应在保修规定办理，至少应在竣工验收合格之后的2年和5年付款。

　　关于第一二期付款期限是明确的，兴某公司在到期后并没有向保证人主张过保证责任，应在工程款80%范围内免除保证责任；关于第三期竣工验收合格备案和审计，兴某公司和辉某公司并没有实际完成，但是否可以主张付款期限一直没有到期呢，上诉人认为，兴某公司在一审时候主张诉讼请求中关于付款利息时候已经明确最后一期的付款期限为2014年8月25日，工程款金额为1816万元，应该这个时间点开始起算担保期限六个月，在2015年2月24日担保期限已到，但兴某公司一直到2015年8月才起诉要求年某波承担保证责任，显然已过保证期限，而且涉案的二期多层虽然约定竣工验收合格备案并审计结束后付至95%，但是上述两个条件实际都没有进行，工程款的最后付款期限就已经确定为2014年8月25日，兴某公司没有权利再主张工程因为没有审计，担保期限一直没有开始起算，因为审计实际上根本不需要，而竣工验收合格备案的日期最迟2013年10月25日竣工验收之后的150天，也就是2014年3月25日，所以不论是哪个日期起算兴某公司担保期限，都已经过了保证期限；第四期质量保修金，保修规定质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，屋面防水的工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为2年，2013年10月25日竣工验收合格，最早质保期到期日也是2015年10月24日，兴某公司却在2015年8月就主张了包括质保金在内所有工程款显然是错误，一审对于该部分款项应予以扣除却没有予以扣除。

　　关于超过担保期限问题，我们再次重申一下，工程款付款期限除了质保金之外一共分成三期，分别为2012年12月20日付至50%、2013年12月20日付至80%，竣工验收合格备案并审计结束付至95%，最有争议的就是竣工验收备案并审计结束日期，本案中竣工验收合格备案日期最后期限也是确定的，也就是2013年10月25日加上150天，也就是2014年3月25日，有争议的点就是并审计结束后，因为二期多层根本就没有审计也不需要审计，工程款的数额就已经确定，兴某公司在一审中诉讼请求和一审庭审中关于主张逾期付款违约金计算方法已经明确，最后一期工程款付款日期为2014年8月25日，金额也是确定的，具体金额兴某公司在一审作为证据已经提交法庭，这个日期就应该付工程款的最后期限，数额也已经确定了，审计这个条件在本案中就没有讨论的意义了，因为根本就无需审计，兴某公司就已经由确定的数额要求辉某公司还款，一审法院却认为应该按照2016年11月28日结算作为付款最后期限，并认为按照这个日期起算没有超过保证期限，这就导致了出现了一种很奇怪的现象，2015年8月份起诉的案件，结果从2016年11月28日才开始起算保证期限，那么从2015年8月到2016年11月28日这一年零三个月算作什么，兴某公司已经开始主张年某波承担保证责任长达一年零三个月，一审法院却还认为没有开始保证期限，应该从2016年11月28日开始起算，并判决从该日期次日开始起算逾期违约金，这种逻辑本末倒置的，也是错误的。我们再次强调，在2015年8月兴某公司开始起诉要求年某波承担保证责任的时候，他主张工程款数额是确定的，最后付款期限也是确定的2014年8月25日，按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 以及最高院对于云南、山东高院答复中明确表示：同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案虽不是诉讼时效，是保证期限，但是司法实践中已经按照诉讼时效的计算方法来进行类推，即使按照最后一笔付款期限2014年8月25日加上六个月即2015年2月24日也已经到期，兴某2015年8月开始主张，显然已经过期。

　　第四、兴某公司合法占有的辉某公司的房产已经足额偿还所欠债务。

　　兴某公司已经保全的辉某公司166套房产中，有41套是二期多层房产，也就是本案讼争工程，已经被拍卖的4000多万元已经执行到位，这4000多万中，兴某公司就二期多层应该有优先受偿权，但是兴某公司却把所售二期多层房屋拍卖款用于抵偿辉某公司欠其别的工程款，这部分二期多层被兴某公司用于抵偿其他债务的数额应该免除年某波的担保责任，因为该部分二期多层房屋的优先受偿权，兴某公司没有用于偿还二期多层债务。另外目前据上诉人了解还有20套左右没有变卖，我们认为剩余20套房屋按照现在房价已经超过1000万元足以偿还本案所欠兴某公司工程款；关于被兴某公司保全的42号楼，在2015年6月17日兴某公司与辉某公司补充协议中，已经明确辉某公司尚欠二期多层工程款用42号楼抵押给乙方，目前该部分42号楼仍有20多套没有变卖，价值也已到1000多万元，也足以偿还兴某公司债务；2019年4月16日22000平米的以房抵债协议签订后，辉某公司已经偿还了兴某5000多万元，目前尚有150多套房屋没有出售仍然，网签在兴某公司指定的第三人名下，该部分房屋价值9000万元以上。

　　上述三块被兴某公司保全和以房抵债的房屋总价值，远远超过本案所欠而且多层的房屋价值，更何况二期多层被兴某公司保全的房屋具有法定优先受偿权，房屋部分用于偿还其他债务。

　　第五、兴某公司应该先行实现工程款的优先受偿权，在工程款优先受偿权未实现之前，无权要求保证承担保证责任，即使工程款优先受偿权已经过期，由于兴某公司丧失优先权应当免除保证人保证责任。

　　关于工程款优先受偿权，对于已经竣工的，2002年最高院《优先受偿权批复》规定优先受偿权从实际竣工之日或合同约定的竣工之日起算，本案的而且多次竣工日期为2013年10月25日，加上六个月在2014年4月24日到期，兴某公司2015年8月才起诉主张显然已经过期；即使按照一审法院的意见，自发包人应当给付建设工程价款之日计算，也应该是兴某公司在一审所主张的最后一笔工程款付款期限，即2014年8月25日，加上六个月在2015年2月24日到期，一审法院却按照2016年11月28日兴某公司与辉某公司再次结算日期为准来起算工程款优先受偿权是错误的，优先受偿权无论如何不应该在起诉之日后一年多时间才开始起算，2016年11月28日是兴某公司与辉某公司之间就工程款再次协议确定数额，而在2014年8月25日兴某公司对于工程款数额已经确定而且经过监理单位签字同意，这个日期就是最后一笔工程款的付款期限，之后再次协商行为仅仅是对工程款数额做出让步，我们再次强调的是，虽然工程款数额在2014年8月25日数额确定之后，辉某公司与兴某公司再次作出调整，或者说兴某公司做出了让步，将22236.7452万元让步到1816万元，但是不能以做出让步的时间，也就是2016年11月28日作为保证期限以及优先受偿权的起算点，做出让步仅仅是数额而不是时间，而且兴某公司不能与辉某公司直接通过反复签订签订协议的方式来无限期的延长保证期限，这样严重损害了保证人的信赖利益。由于兴某公司怠于行使优先受偿权，导致优先受偿权的丧失，保证人因此应该免除债务。

　　最后，关于担保期限一直是这个案件从2015年打到现在关键点，所以再次表明下上诉人观点。

　　《担保法》第二十条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。债权人与债务人如果随意变更主合同，比如关于付款期限，必须经过保证人同意的，否则保证人将不承担保证责任，试想如果债权人和债务人可以随意签订所谓的补充协议来延长付款期限，而保证人却要因此而延长担保期限，对于保证人来讲是极其不公平，他的利益将会没有任何保障，保证期限将会无休止的延长下去，这对于保证人来说是缺乏期待可能性的。这一点在《担保法司法解释》第三十条中也有明确规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　更何况，本案工程款付款期限并没有变更，否则兴某公司不可能在一审诉讼请求中和庭审工程中以及在提交法庭证据中，明确最后一批工程款起算点为2014年8月25日，一审法院显然是把付款期限和结算数额日期混为一谈，才导致错误判决结果。兴某公司在上诉状中也一再强调，2016年11月28日工程款结算书仅是对涉案工程款造价进行确认，而非是原审法院认定系双方当事人对债权债务关系的最终清算，更不能认定是承包人在结算协议中对结算前的违约金或利息权利予以放弃，兴某公司2016年11月28日仅是对工程款造价再次确认，因为在2014年8月25日已经核算过了并向辉某公司主张，因为辉某公司未付款，才在2015年8月起诉并且数额是确定的，2016年11月28日是在诉讼过程中，原被告双方二次确认工程款价格，更为关键的是违约金或利息仍然按照之前确定的付款时间来起算，即最后一批工程款付款期限为2014年8月25日，这个事实是没有争议的事实，也是保证期限起算点。

《中华人民共和国物权法》已失效，现平替为《民法典》

《中华人民共和国担保法》已失效，现平替为《民法典》